Pubblicato il 27/10/2023

N. 09279/2023REG.PROV.COLL.

N. 05429/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5429 del 2023, proposto da
Yes I Am s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 8714895ED9, rappresentata e difesa dagli avvocati Annarita D'Ercole e A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

F s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G F e A V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Wmly&R Italy s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Elisabetta P e Federico Bulfoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Hdra' Adv & Digital s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico D e Serena Cianciullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 08760/2023, resa tra le parti, per l’annullamento e/o parziale riforma, previa adozione di idonea misura cautelare ex art. 55 c.p.a., e per contestuale declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato, con domanda di risarcimento del danno: 1) del provvedimento di aggiudicazione ex art. 76, comma 5, D.Lgs. n. 50/2016, notificato alla ricorrente con PEC del 05.10.2021, ove era comunicata “ l'aggiudicazione nei confronti degli Operatori economici R.T.I. Costituendo - AB Comunicazioni Srl (Mandataria) - DLVBBDO SpA (Mandante) e R.T.I. Costituendo – VMLY&R Italy Srl (Mandataria) - Hdrà ADV & Digital Srl (Mandante), che risultano rispettivamente primo e secondo in graduatoria ”; 2) di tutti gli atti e le valutazioni della Commissione di gara, del RUP e della Stazione appaltante, nella parte in cui hanno ammesso, mantenuto o non hanno escluso dalla procedura di gara il R.T.I. con capogruppo la società VMLY&R Italy S.r.l. e mandante Hdrà ADV & Digital S.r.l., anche relativi alle fasi di verifica della documentazione amministrativa, tecnica ed economica, con particolare riferimento al possesso dei requisiti dichiarati all'atto della partecipazione; 3) dei restanti atti, documenti e verbali della Commissione, comunque presupposti, connessi e conseguenti alla aggiudicazione, ancorché oggi non conosciuti dalla ricorrente.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della F s.p.a. e della Wmly&R Italy S.r.l. e della Hdra' Adv & Digital s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2023 il Cons. A F e uditi per le parti gli avvocati A, D, P e C d T su delega dell’avvocato F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato in GUUE e in GURI in data, rispettivamente, 30.4.2021 e 5.5.2021, F s.p.a. indiceva una procedura aperta, di importo pari ad euro 6.800.000,00, per l’affidamento del ‘ servizio di realizzazione di campagne di comunicazione pubblicitarie commerciali, informative, istituzionali, internazionali, adattamenti grafici, elaborazione e pubblicazione di piani editoriali per canali social per le Società del Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane ’, intesa alla stipula di due distinti accordi quadro della durata di 36 mesi con i migliori due offerenti in gara.

Alla procedura presentavano offerta la società Yes I Am s.r.l., nonché il costituendo RTI tra la mandataria AB Comunicazioni s.r.l. e la mandante DLVB BDO s.p.a. (in seguito solo RTI AB) e il costituendo RTI tra la mandataria VMLY&R Italy s.r.l. e la mandatne HDRA’ ADV & Digital s.r.l. (in seguito solo RTI VMLY).

All’esito delle operazioni di valutazione delle offerte, la Commissione di gara, nella seduta del 24.6.2021, redigeva la graduatoria provvisoria che vedeva il RTI AB collocarsi in prima posizione con un punteggio complessivo di 99, 643 punti, il RTI VMLY secondo graduato con 91,722 punti e Yes I Am s.r.l. terza classificata con complessivi 86,955 punti.

Dopo la verifica della congruità delle prime due offerte, F s.p.a. (in seguito anche solo F) aggiudicava la procedura in favore del RTI AB e del RTI VMLY, e, successivamente, in data 17.12.2021, esperiti i controlli sulla documentazione e comprova dei requisiti, dichiarava l’efficacia delle aggiudicazioni a favore dei suddetti due migliori offerenti, ai sensi dell’art. 32, comma 7, del Codice.

2. La società Yes I Am s.r.l. proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio avverso le aggiudicazioni e gli atti della procedura, denunciando l’omessa esclusione del RTI VMLY dalla procedura in controversia, in ragione dell’adozione, nei confronti della mandante del raggruppamento, di un decreto di rinvio a giudizio correttamente dichiarato in sede di partecipazione alla gara. Secondo la ricorrente, la Stazione appaltante non aveva svolto alcuna istruttoria in ordine alla dichiarazione di onorabilità riferibile all’Amministratore unico ed al legale rappresentante della Holding Digitale Relations Advertising s.r.l. (in seguito solo HDRA’), sostenendo che ‘ nel caso di specie, pur in presenza di elementi di particolare rilevanza che, laddove considerati, avrebbero condotto all’applicazione della sanzione espulsiva, tale necessaria e formale valutazione è stata radicalmente omessa e l’aggiudicazione al R.T.I. controinteressato si presenta viziata, in particolare, sotto il profilo dell’omessa istruttoria e della carenza di motivazione ’.

La società lamentava l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI VMLY anche sulla base del rilievo che la mandante HDRA’ ADV non avrebbe potuto utilmente spendere i requisiti di fatturato richiesti dalla lex specialis , ancorchè affittuaria di uno specifico ramo di azienda in forza di un contratto sottoscritto con la HDRA’ in data antecedente alla partecipazione alla gara e per la durata di sei anni. Più in particolare, F non si era avveduta della totale carenza nella mandante controinteressata dei requisiti di capacità economica e finanziaria e professionale richiesti dal bando di gara.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza 8760 del 2023, accogliendo l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sollevata dal RTI VMLY, dichiarava l’inammissibilità del ricorso. Il Collegio di prima istanza, ai sensi dell’art. 11, comma 1, c.p.a. indicava quale giudice competente il Tribunale ordinario di Roma e, ferme restando le preclusioni e decadenze intervenute, dichiarava salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda in ipotesi di riassunzione innanzi al Tribunale entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza.

4. La società Yes I AM s.r.l. ha appellato la suddetta pronuncia, contestando la declinatoria di giurisdizione, ed assumendo che il dichiarato difetto di giurisdizione a favore del Tribunale ordinario sia manifestamente errato. L’appellante ha, altresì, riproposto i motivi di ricorso illustrati nell’atto introduttivo del giudizio non esaminati dal Collegio di prima istanza, previamente contestando le eccezioni di controparte in ordine alla tempestività del ricorso introduttivo, sulla base del rilievo che, pur avendo presentato istanze di accesso agli atti, solo in data 4.4.2022 avrebbe ricevuto i verbali della Commissione.

5. All’udienza del 13 luglio 2023, previa comunicazione alle parti della eventualità di una definizione della vertenza con sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. Con il primo mezzo, l’appellante lamenta error in procedendo e in iudicando del Collegio di prima istanza in ordine alla declinatoria di giurisdizione a favore del giudice ordinario, sostenendo che tale statuizione sarebbe manifestamente errata.

La società ritiene che, secondo l’indirizzo espresso da questo Consiglio, in materia di imprese pubbliche, settori speciali e loro attività strumentali (Cons. Stato, Sez. V, n. 10634 del 2022), la giurisdizione sulla controversia appartiene al giudice amministrativo.

A tale riguardo precisa che F, società con socio unico, soggetta alla direzione e coordinamento di Ferrovie dello Stato Italiane s.p.a. (capogruppo), è una impresa pubblica con capitale interamente pubblico, soggetto come gruppo al controllo della Corte di Conti, ed è la centrale di committenza per l’intero Gruppo Ferrovie dello Stato e, tenuto conto che l’oggetto della gara per cui si procede riguarda un affidamento finalizzato ‘ agli scopi propri (core business) dell’attività speciale ’, con un considerevole utilizzo di risorse pubbliche (euro 6.800.000,00 IVA esclusa), la giurisdizione sulla controversia appartiene al giudice amministrativo.

7. Con il secondo motivo, l’appellante contesta le eccezioni spiegate da controparte in ordine alla tempestività del ricorso introduttivo, illustrando la cronologia degli eventi e riferendo di avere ricevuto tardivamente la documentazione necessaria per proporre impugnazione, sebbene richiesta più volte con istanze di ostensione rimaste inevase. La società denuncia il comportamento manifestamente ostruzionistico e dilatorio posto in essere dalla stazione appaltante, la quale avrebbe fornito i soli verbali della commissione giudicatrice prima dello scadere del termine di impugnazione.

8. Con il terzo, il quarto, il quinto e il sesto motivo di appello vengono riproposti nel presente giudizio le critiche introdotte con il ricorso originario avverso gli atti di gara, lamentando l’illegittimità dell’aggiudicazione sotto diversi profili e proponendo domanda di risarcimento del danno.

9. Il Collegio ritiene di soprassedere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per asserita tardività, contestata dall’appellante con il secondo mezzo, stante l’infondatezza dell’appello nel merito.

9.1. Il primo mezzo è infondato, per i principi di seguito enunciati. Dal rigetto del motivo consegue l’assorbimento delle restanti censure.

I presupposti della giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133, primo comma, lettera E) d.lgs. 2 luglio 2010, 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al Governo per il riordino del processo amministrativo – Codice del processo amministrativo) sono soggettivi e oggettivi. Il primo riguarda la presenza di un ente tenuto al rispetto di un procedimento ad evidenza pubblica, disciplinato in sede nazionale, o comunitaria; il secondo, il contenuto dell’affidamento, relativo a pubblici lavori, servizi o forniture.

Ne consegue che, per esserci la giurisdizione del G.A., la società che affida un servizio dovrebbe essere un organismo di diritto pubblico, o un’impresa pubblica non volta al mercato, ovvero ancora un soggetto attivo nei settori speciali.

F s.p.a. è una società a socio unico soggetta alla direzione e coordinamento di Ferrovie dello Stato s.p.a., ed è una società di servizi appartenente al Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane che costituisce il ‘ Centro Servizi integrato ’ del Gruppo FS in quanto gestisce, per la Capogruppo e per le Società del Gruppo FS, le attività di ‘ Back Office ’, ossia quelle attività non direttamente connesse all’esercizio ferroviario, esercitando un ruolo di supporto al ‘ core business ’ e migliorando costantemente l’efficienza dei processi gestiti.

9.2. Per l’esame della questione di giurisdizione è importante individuare la natura giuridica di F s.p.a. e, quindi, stabilire se è un organismo di diritto pubblico, o un’impresa pubblica non volta al mercato, ovvero ancora un soggetto attivo nei settori speciali.

Va premesso che a norma dell’art. 3, comma 1, lett. d) d.lgs. n. 50 del 2016, costituisce organismo di diritto pubblico: qualsiasi soggetto, anche avente forma societaria, che sia ‘ istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale ’, che sia ‘ dotato di personalità giuridica ’ e svolga attività ‘f inanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico ’.

Trattasi di requisiti che devono sussistere cumulativamente, con la conseguenza che la mancanza anche di uno solo di essi non consente di qualificare il committente come organismo di diritto pubblico (cfr. C.G.U.E., sez. IV, 5 ottobre 2017, in causa C-567/15).

Orbene, non si può ritenere che F sia qualificabile come organismo di diritto pubblico; per esempio, non appare all’evidenza il c.d. requisito teleologico, posto che la società F non appare costituita per soddisfare