Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2020-12-09, n. 202007832

Pubblicato il 09/12/2020

N. 07832/2020REG.PROV.COLL.

N. 06239/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6239 del 2020, proposto dalla -OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele Ferola, Bianca Luisa Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Raffaele Ferola in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Ceceri, Antonio Nardone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini 30 – appellante incidentale ;

nei confronti

-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Gentile, Gianluca Mignacca e Massimo Ambroselli con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo difensore in Roma, via Virginio Orsini n. 19 – appellante incidentale ;
-OMISSIS-in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini 30;
-OMISSIS-non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del -OMISSIS-

Visti gli atti di costituzione in giudizio ed i ricorsi incidentali proposti dall’-OMISSIS-e da -OMISSIS-

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2020, svolta in modalità da remoto, il Cons. Umberto Maiello e rinviato, quanto alla presenza degli avvocati delle parti, al verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società -OMISSIS- chiede la riforma della sentenza n. -OMISSIS-, con la quale il T.A.R. per la Campania – Napoli, Sez. V, ha in parte accolto il ricorso -OMISSIS- proposto dalla società -OMISSIS-qui appellante incidentale, avverso gli atti della gara per l’affidamento dei servizi di pulizia e sanificazione delle strutture ospedaliere e territoriali della ASL -OMISSIS-, ivi compreso -OMISSIS- e, per l’effetto, ha annullato la disposizione di servizio n. -OMISSIS-, recante la modifica della composizione della commissione di gara e, con essa, per illegittimità derivata, tutti gli atti successivi della procedura, ivi inclusa la determina dirigenziale n. -OMISSIS-, recante l’aggiudicazione definitiva di entrambi i lotti alla -OMISSIS-. Trattasi di una gara ponte che l’ASL ha bandito in attesa della stipula della convenzione Consip o di analoga gara regionale, ove avviata da -OMISSIS-.

1.1. Segnatamente, il giudice di prime cure ha, anzitutto, riunito 4 ricorsi proposti avverso gli esiti della suindicata procedura di gara, vale a dire il ricorso -OMISSIS-Di poi, dopo aver dichiarato irricevibili siccome tardive le doglianze compendiate nel ricorso -OMISSIS-- collocata all’ultimo posto della graduatoria del lotto 1 e al penultimo in quella del lotto 2 - avverso il provvedimento di ammissione alla gara della --OMISSIS-, ha accolto le residue censure che involgevano la composizione della commissione di gara. Il suddetto organo, già formato da n. 5 membri, di cui n. 3 esterni e n. 2 interni all’organico della stazione appaltante, veniva modificato con conferma dei soli n. 3 membri esterni, ritenuti privi di specifica competenza nel settore dell’appalto. Di poi, a completamento dello scrutinio delle doglianze contenute nei suddetti mezzi, ha dichiarato il difetto di giurisdizione rispetto alla richiesta di declaratoria di nullità dei contratti stipulati.

Quanto agli ulteriori ricorsi, -OMISSIS-, ha ribadito l’irricevibilità dei suddetti mezzi nella parte in cui contestano l’ammissione della società --OMISSIS-, dichiarando poi la sopravvenuta carenza di interesse rispetto alla residua doglianza di difetto di motivazione dell’atto di affidamento del servizio. Analoga statuizione di irricevibilità e, comunque, di improcedibilità ha poi riguardato la residua doglianza di difetto di motivazione dell’atto di affidamento del servizio.

Infine, rispetto al ricorso n. -OMISSIS-, con riferimento al lotto n. 1, ha ribadito l’irricevibilità della domanda impugnatoria nella parte in cui era diretta a mettere (tardivamente) in discussione l’ammissione della --OMISSIS-alla gara e statuito l’improcedibilità della medesima, per sopravvenuto difetto d’interesse, nella parte riferita all’anomalia dell’offerta della seconda graduata.

Con riferimento a tutte le cause, il TAR ha dichiarato l’inefficacia dei contratti di appalto con decorrenza dalla data della loro stipula (28 ottobre 2019);

Vale, a tal riguardo, precisare che, con disposizione di servizio n. -OMISSIS-, veniva disposta la nomina della Commissione di gara composta di 5 membri e così individuata:

- Presidente arch. -OMISSIS-, esperto esterno;

- componente avv. -OMISSIS-, esperto esterno;

- componente dott. -OMISSIS-, esperto esterno;

- componente dott. -OMISSIS-

- componente dott. -OMISSIS-

Di poi, con successiva disposizione n. -OMISSIS-, la composizione della commissione veniva ridotta ai soli tre membri esterni. Tanto al fine dichiarato di assicurare efficacia alla procedura promuovendo la “ speditezza e celerità della stessa ”.

2. Avverso tale decisum con il mezzo qui in rilievo l’appellante, a sostegno della spiegata azione impugnatoria, deduce che:

a) la disciplina di settore compendiata all’articolo 77 del d. lgs 50/2016 rifletterebbe il chiaro disfavore del legislatore per la nomina di componenti interni alla stazione appaltante e tale principio risulterebbe recepito anche dall’articolo 20 del disciplinare. La stazione appaltante, a seguito delle vicissitudini giudiziarie e del sopravvenuto impedimento del RUP, nel rilanciare la procedura de qua , con l’obiettivo di recuperare sui tempi, confermava nell’incarico solo i commissari esterni, in ciò uniformandosi ai principi suesposti;

b) il giudice di prime cure non avrebbe tenuto conto del fatto che il settore di pertinenza dell’appalto era quello delle pulizie, come fatto palese dalla previsione nel bando di gara della CPV 90910000 corrispondente a “ servizi di pulizia e disinfestazione ”, dalla descrizione delle prestazioni richieste e dall’intero assetto della disciplina di gara, in cui la componente medico-scientifica sarebbe totalmente assente. In ragione di ciò, del tutto coerenti sarebbero i curricula dei commissari designati, tenuto altresì conto del fatto che il requisito della competenza dei componenti delle commissioni di gara nello specifico settore dell’appalto deve essere riferito a aree tematiche omogenee e non anche alle singole e specifiche attività e deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze richieste in relazione alle prestazioni dell’appalto;

c) il rischio infettivo per pazienti e operatori sanitari relativamente alla pulizia di pavimenti, arredi e suppellettili in genere è di scarsa rilevanza, essendo gestibile mediante le attività di pulizia e le tecniche operative sono identiche, con la conseguenza che la differenza rispetto alle aree sanitarie ad altissimo e alto rischio è nella richiesta di livelli igienici più adeguati, che si ottengono mediante l’incremento delle frequenze giornaliere, e con diverse metodologie, strumenti e prodotti a seconda delle caratteristiche tecniche e funzionali delle strutture interessate;

d) sarebbero inconferenti i richiami alle disposizioni del capitolato sull’uso dei prodotti specifici per le pulizie e la disinfezione in conformità alle vigenti norme nazionali e comunitarie sui criteri ambientali minimi (CAM) di cui al D.M. 24 maggio 2012, trattandosi di profili ricadenti nelle competenze professionali dei commissari.

3. Resiste in giudizio -OMISSIS- che ha spiegato appello incidentale condizionato avverso il capo della medesima sentenza nella parte in cui ha dichiarato irricevibile per tardività la domanda di annullamento proposta nei confronti del provvedimento di ammissione alla procedura di gara della società --OMISSIS-s.p.a.

A sostegno dell’appello incidentale la detta società deduce che:

a) la pubblicazione del provvedimento di ammissione, senza nemmeno l’indicazione della data, non sarebbe tuttavia idonea ai fini del decorso del termine e, comunque, il mero elenco pubblicato non conteneva gli elementi minimi richiesti dall’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 e dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. ai fini del decorso del termine. Tanto più che la stazione appaltante avrebbe tenuto un atteggiamento contrario ai doveri di trasparenza, buona fede e pubblicità degli atti di gara, negando l’ostensione dei documenti amministrativi richiesti dalla -OMISSIS-

b) contrariamente a quanto sostenuto dalla sentenza qui impugnata , la presenza di un mero delegato a presenziare alla seduta non può determinare alcuna conoscenza in capo al concorrente in merito al provvedimento di ammissione;

c) nemmeno potrebbe essere condiviso l’assunto secondo cui, nel caso di specie, “ l’ammissione alle fasi successive delle procedura (…) è stata motivata (…) dal rilievo secondo cui la documentazione atta a dimostrare il possesso dei requisiti generali e speciali è conforme a quanto richiesto dalla lex specialis ”. Ed, invero, nel caso di specie, nella comunicazione relativa alle ammissioni trasmessa ai concorrenti la stazione appaltante si era limitata a elencare i nominativi delle ditte ammesse alla prosecuzione