Pubblicato il 11/12/2020

N. 07943/2020REG.PROV.COLL.

N. 04966/2020 REG.RIC.

N. 05016/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4966 del 2020, proposto da
Consorzio stabile Policost Società Consortile s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S N, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Guardia di Finanza - Comando Generale, Guardia di Finanza - Comando Regionale Campania - Napoli, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Guardia di Finanza - Comando Provinciale di Caserta, non costituito in giudizio;

nei confronti

T.M.C. Costruzioni Immobiliari Italiane s.r.l., non costituita in giudizio;
C s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Costruzioni Vitale s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giuliano D P, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Graded s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Coedil Sud s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M D G, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via del Plebiscito, n. 112;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5016 del 2020, proposto da
Graded s.p.a. in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Coedil Sud s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M D G, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via del Plebiscito, n. 112;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania, Molise, Puglia e Basilicata - Sede di Napoli, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Consorzio stabile Policost Società Consortile s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato S N, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

quanto al ricorso n. 4966 del 2020:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione Prima, n. 1226/2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 5016 del 2020:

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione Prima, n. 1227/2020, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Ministero dell'Economia e delle Finanze, della Guardia di Finanza - Comando Generale e Comando Regionale Campania - Napoli, del R.T.I. C s.r.l. (che ha spiegato anche appello incidentale), del R.T.I. Graded s.p.a. nonché del Consorzio Stabile Policost Società Consortile s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 26 novembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, il Cons. S F e uditi da remoto l'avvocato S N, l'avvocato D P e l’avvocato M D G;
data per presente l’avvocato dello Stato P P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A)1.-Con il ricorso iscritto sub NRG. 4966/2020 il consorzio stabile Policost ha interposto appello nei confronti della sentenza 26 marzo 2020, n. 1226 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, sez. I, che ha accolto il ricorso principale ed i motivi aggiunti esperiti dal R.T.I. C avverso la lex specialis e l’aggiudicazione in favore del consorzio Policost della procedura aperta per l’affidamento dei “ lavori di ristrutturazione e adeguamento funzionale dell’immobile demaniale ex Ospedale Civile di San Sebastiano di Caserta, sito in Piazza Marconi, da destinare a sede del Comando Provinciale della Guardia di Finanza di Caserta. Progetto esecutivo di completamento ”, ed al contempo il terzo motivo del ricorso incidentale escludente dello stesso consorzio che aveva contestato il giudizio espresso sul sub-criterio A3.1, nell’assunto che il raggruppamento C avesse offerto un’organizzazione di cantiere inutilizzabile. L’appello è limitato alle statuizioni di accoglimento del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti del raggruppamento C.

La procedura di gara è stata bandita, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il 25 luglio 2018 dal M.I.T.-Ministero Infrastrutture e Trasporti-Provveditorato interregionale per le opere pubbliche per la Campania, Molise, Puglia e Basilicata, sede centrale di Napoli.

All’esito della valutazione delle offerte risultava primo graduato il R.T.I. con mandataria la Graded s.p.a., con un punteggio complessivo pari a 96,750, secondo il Consorzio Policost con punti 96,300 e terzo il R.T.I. con mandataria la C s.r.l., con punti 94,750. Le prime due offerte sono state sottoposte al sub-procedimento di valutazione dell’anomalia e quella del R.T.I. Graded ritenuta incongrua dal R.U.P. con nota del 25 marzo 2019. La Commissione di gara, nella seduta del 25 maggio 2019, preso atto delle conclusioni del R.U.P., ha escluso dalla procedura il R.T.I. Graded e proposto l’aggiudicazione in favore del Consorzio Policost;
con decreto provveditoriale n. 279 del 10 giugno 2019 è intervenuta l’aggiudicazione.

Con il ricorso in primo grado il raggruppamento C ha impugnato gli atti di gara ed il provvedimento di aggiudicazione in favore del consorzio Policost;
quest’ultimo ha esperito ricorso incidentale escludente per contestare la legittimazione al ricorso di C.

2. - La sentenza appellata, disattesa l’eccezione di inammissibilità dell’interventrice ad opponendum Graded s.p.a., ha anzitutto accolto il terzo motivo del ricorso incidentale del Consorzio Policost, ritenendo illogico il giudizio espresso dalla Commissione giudicatrice in relazione al sub-criterio A3.1, per avere C proposto un’organizzazione di cantiere irrealizzabile. La sentenza ha quindi accolto il ricorso principale ed i motivi aggiunti, ritenendoli fondati « nella parte in cui la ricorrente contesta che la controinteressata, in seguito alla richiesta di giustificazioni avanzata dalla stazione appaltante in relazione al giudizio di anomalia, abbia sostanzialmente modificato l’offerta economica » (con riguardo ai costi relativi agli oneri della sicurezza, ai costi dei materiali, alla percentuale delle spese generali, all’utile di impresa).

3.- Con il ricorso in appello il consorzio stabile Policost ha dedotto l’erroneità della sentenza allegando una pluralità di motivi censuranti la ritenuta illegittimità del giudizio di anomalia della propria offerta, ove sarebbe intervenuta la modifica della stessa, in tale guisa impingendo inammissibilmente nel merito della valutazione, laddove comunque l’offerta economica è rimasta immutata, essendo stata effettuata una esplicitazione dei costi, senza modifica dell’importo offerto (recante un ribasso d’asta del 32 per cento);
deduce che la riduzione del costo dei materiali ha riguardato solamente quelli oggetto della proposta migliorativa e non anche quelli riguardanti le lavorazioni poste a base di gara;
che non vi sia stata riduzione del costo relativo alle spese generali, ma piuttosto una determinazione analitica delle singole componenti di costo delle lavorazioni di progetto poste a base di gara;
che non sussistono costi per noli e trasporti, essendo i mezzi necessari di proprietà della consorziata esecutrice T.M.C. Costruzioni;
che sono stati chiaramente indicati gli oneri di sicurezza aziendale, ricompresi nell’ambito delle spese generali;
che non è stata eliminata la voce rappresentata dall’utile di impresa, conteggiata nella misura del 5 per cento dei costi. Il consorzio stabile Policost ha inoltre riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., le domande e le eccezioni svolte con il ricorso incidentale e dichiarate assorbite dalla sentenza, contestando l’indeterminatezza dell’offerta C per quanto attiene all’elemento tempo, che ne avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara (o comunque l’attribuzione di zero punti), il fatto che il raggruppamento C abbia previsto la gestione RFID del cantiere, implicante l’utilizzo di radiofrequenze nocive per la salute, la violazione del principio di segretezza dell’offerta tecnica.

4. - Si sono costituiti in resistenza il raggruppamento C nonché la Graded s.p.a. chiedendo la reiezione dell’appello principale;
C ha altresì esperito appello incidentale (a valere anche quale appello autonomo) nei confronti delle statuizioni di accoglimento del ricorso incidentale e dei connessi motivi aggiunti del consorzio Policost, che hanno comportato la sua esclusione dalla gara, riproponendo altresì i motivi di primo grado assorbiti dalla sentenza, volti a contestare il mancato possesso della categoria prevalente OG11, classe IV, da parte del consorzio, la posizione di vantaggio della società T.M.C., esecutrice designata dal consorzio, in ragione della qualità di attuale affidataria dei lavori presso il medesimo edificio, sì da avere acquisito informazioni strategiche, il significativo ribasso dei costi della manodopera da parte di Policost, conseguente alla violazione dei livelli minimi delle tabelle ministeriali, alla riduzione del numero delle ore lavorate, ed alla sostituzione di manodopera specializzata con quella non specializzata, nonché, ancora, la modifica dell’offerta tecnica.

Si è altresì costituito in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti-Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania e Molise, chiedendo l’accoglimento dell’appello principale e la reiezione di quello incidentale.

B)5. - Con ricorso iscritto sub n. 5016/2020 del R.G. il R.T.I. Graded ha interposto appello nei confronti della sentenza 23 marzo 2020, n. 1227 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, sez. I, che ha respinto il suo ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti rispettivamente avverso la esclusione in data 20 maggio 2019 dalla stessa procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione e adeguamento funzionale dell’immobile demaniale ex Ospedale Civile di San Sebastiano di Caserta, da destinare a sede del Comando Provinciale della Guardia di Finanza, e l’aggiudicazione del 10 giugno 2019 in favore del consorzio Policost;
la sentenza ha altresì dichiarato improcedibile il ricorso incidentale escludente del consorzio Policost.

Con il ricorso introduttivo il raggruppamento con mandataria la Graded s.p.a. ha contestato i presupposti della sua esclusione per anomalia dell’offerta ed l’incompetenza del R.U.P. a condurre tale subprocedimento, nonché, in subordine, la lex specialis di gara;
i motivi aggiunti hanno poi censurato l’aggiudicazione a Policost per illegittimità derivata e per vizi propri.

La sentenza appellata ha esaminato preliminarmente il motivo attinente al vizio di incompetenza riferito all’attività di verifica dell’anomalia condotta dal R.U.P. respingendolo, per poi disattendere anche le altre censure riguardanti principalmente il giudizio di anomalia dell’offerta, di cui è stata sottolineata l’approfondita istruttoria e la ragionevolezza alla luce dell’inadeguatezza delle giustifiche prodotte dal R.T.I. Graded;
ritenuta legittima l’esclusione, la sentenza ha dichiarato improcedibili i motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione in favore del consorzio Policost.

6. - Con il ricorso in appello il R.T.I. Graded ha dedotto la pregiudizialità del presente giudizio rispetto a quello iscritto sub n. 4966/2020 del R.G., reiterando poi, alla stregua di motivi di critica della sentenza, le censure di primo grado.

7.- Si sono costituiti in resistenza il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti-Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania e Molise ed il consorzio Policost chiedendo la reiezione dell’appello;
il consorzio ha altresì riproposto, in via subordinata, ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., i motivi del ricorso incidentale di primo grado dichiarati assorbiti.

8. - All’udienza del 28 novembre 2020 le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1.- Deve essere preliminarmente disposta, ai sensi dell’art. 70 Cod. proc. amm., la riunione dei ricorsi in appello iscritti sub n. 4966/2020 e n. 5016/2020, in quanto soggettivamente ed in parte oggettivamente connessi.

2. - Principiando dalla disamina del ricorso n. 4966/2020 del R.G., con il primo, complesso, motivo dell’appello principale il consorzio Policost ha censurato la statuizione di primo grado, che, in accoglimento del ricorso del R.T.I. C, ha ritenuto illegittimo il subprocedimento di verifica dell’anomalia della sua offerta. Deduce in particolare che il giudizio di anomalia è espressione di una valutazione tecnica insindacabile dal giudice amministrativo, salvo il caso della manifesta irragionevolezza, che nel caso di specie non è ravvisabile;
lamenta come erroneamente il primo giudice abbia ravvisato una modifica dell’offerta economica in sede di verifica, laddove invece il ribasso offerto (pari al 32 per cento) è rimasto immutato avendo l’appellante solo operato una differente articolazione delle componenti di costo della commessa, al fine di mettere in evidenza alcune sovrastime destinate a comprovare la possibilità di conseguire un utile quasi tre volte superiore a quello prefissato;
aggiunge che le variazioni attinenti agli oneri della sicurezza, ai costi dei prodotti, alle spese generali, ai noli e trasporti, nonché all’utile di impresa attengono all’offerta migliorativa formulata nell’ambito dell’offerta tecnica (e non incidente su quella economica, formulata, a termini del disciplinare, sulla base della lista delle lavorazioni relative al progetto a base di gara, al netto delle proposte migliorative);
aggiunge che non sussistono costi per noli e trasporti in quanto i mezzi sono di proprietà della consorziata esecutrice T.M.C. Costruzioni e che gli oneri della sicurezza aziendale (per l’ammontare di euro 20.500,00) sono riconducibili alle spese generali;
allega che l’utile di impresa è stato individuato dal consorzio nell’importo di euro 138.870,77 (corrispondente al 5 per cento dei costi), peraltro, come già detto, destinato ad aumentare con le sovrastime accertate, a tutto vantaggio dell’attendibilità dell’offerta.

Il motivo è infondato.

La sentenza ha ravvisato una modifica dell’offerta in relazione alla riduzione della voce degli oneri di sicurezza aziendale, della voce costi dei prodotti (per euro 107.464,19), delle spese generali (dal 15 al 10 per cento), della eliminazione delle voci di costo per noli e trasporti, nonché dell’eliminazione dell’utile di impresa, precedentemente quantificato nella misura del 10 per cento.

Occorre premettere come, per costante giurisprudenza, il giudizio di anomalia od incongruità dell’offerta costituisce espressione di valutazioni tecniche, sindacabili in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta.

In relazione al tenore dei motivi delibati in primo grado non può ritenersi che gli stessi siano inammissibili, in quanto contengono una contestazione multiparametrica dell’attendibilità dell’offerta risultata aggiudicataria.

Posta questa premessa, la sentenza appellata ha ritenuto che vi sia stata, da parte del consorzio Policost, in sede di giustificativi, un’inammissibile modifica dell’offerta proposta in sede di gara, tale da rendere non condivisibile la valutazione di non anomalia espressa dalla stazione appaltante.

Per l’appellante tali voci di costo - che avrebbero determinato la modifica dell’offerta economica - attengono all’offerta migliorativa (formulata nell’ambito dell’offerta tecnica) e non incidono sull’offerta economica, redatta, a termini del disciplinare di gara (pag. 15), punto B.2), mediante “ ribasso percentuale sull’elenco prezzi posto a base di gara ”. Così la riduzione dei prezzi dei materiali della proposta migliorativa attiene all’oggetto delle migliorie e non concorre a formare l’offerta economica;
con riguardo alle spese generali Policost deduce che la riduzione dal 15 al 10 per cento riguarda le sole migliorie ed è peraltro espressione di una redistribuzione di tale costo su tutte le altre voci di costo dell’appalto, conseguendone un importo complessivo di euro 168.000,00, sovrastimato nei giustificativi ad euro 252.492,32 (a coprire una quota di utile);
quanto all’eliminazione del costo “noli e trasporti”, ciò discende dal fatto che i mezzi necessari per l’esecuzione dell’opera sono di proprietà della consorziata esecutrice società T.M.C. Costruzioni e sono già presenti in cantiere (essendo in corso i lavori per l’esecuzione del primo stralcio);
con riferimento alla modificazione degli oneri di sicurezza aziendali assume l’appellante che sono riconducibili nelle spese generali ( ex art. 24, comma 4, lett. o, del d.P.R. n. 207 del 2010) e sono stati quantificati in sede di giustificativi in euro 20.500,00 (rispetto alla indicazione cautelativa in sede di offerta per euro 27.827,48), mentre differente è l’ulteriore importo di euro 17.608,31 indicato nei giustificativi a titolo di oneri indiretti di sicurezza, in conformità di quanto stabilito nel capitolato speciale di appalto;
l’appellante allega, ancora, l’erroneità dell’affermazione in ordine all’eliminazione della voce “utile di impresa”, quantificata in sede di offerta nella misura del 10 per cento e nei giustificativi poi rimodulata nell’importo di euro 138.870,77, corrispondente al 5 per cento dei costi, rimodulazione peraltro compensata dalla sovrastima delle spese generali (quantificate in euro 168.000,00, ma cautelativamente esposte nella maggiore somma di euro 252.492,32) e dalla previsione, sempre in sede di giustificativi, di un importo di euro 145.814,31, a copertura di eventuali imprevisti, con economie di riserve idonee dunque a far accrescere l’utile sino ad euro 369.177,40.

2.1.- Osserva il Collegio come non sia condivisibile l’assunto dell’appellante secondo cui non avrebbero rilievo ai fini della verifica di anomalia i costi attinenti all’offerta migliorativa, in quanto non direttamente incidenti sull’offerta economica.

Ciò per un duplice ordine di rilievi, l’uno formale e l’altro sostanziale. Sotto il profilo formale, giova rilevare che a mente dell’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello della offerta economicamente più vantaggiosa, la congruità dell’offerta è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione pari o superiori ai 4/5 dei corrispettivi punti massimi previsti dal bando di gara, in tale modo evidenziando la rilevanza anche dell’offerta tecnica sulla valutazione dell’anomalia.

Tale soluzione risponde, del resto, ad un criterio di ragionevolezza, come risulta evidente ove si consideri che, come rappresenta il raggruppamento C, i costi per le migliorie ammontano a circa euro 1.212.364,17, pari ad un terzo dell’offerta economica, con la conseguenza che non si può realisticamente sostenere che detti costi non incidano sulla sostenibilità ed attendibilità dell’offerta formulata in sede di gara da Policost.

2.2. - Nel merito, al fine di valutare la fondatezza dell’assunto della modifica in sede di giustificativi dell’offerta, occorre valutare gli specifici elementi oggetto di contestazione.

Può esaminarsi dapprima il tema degli oneri di sicurezza aziendali, in relazione ai quali l’assunto dell’appellante è che sono stati computati tra le spese generali e quantificati in euro 20.500,00, a fronte di un’indicazione in sede di offerta di euro 27.827,48;
l’importo di euro 17.608,31 riguarderebbe invece gli oneri indiretti di sicurezza.

Quale che sia la più corretta ricostruzione, è indubitabile una differenza quanto meno di circa settemila euro, che risulta rilevante di per sé al fine di dimostrare che è stata operata una non consentita modifica dell’offerta.

La giurisprudenza ammette la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1873). Può talora non essere agevole enucleare il punctum individuationis dell’offerta e dunque la configurabilità della sua modificazione, a fronte di una valutazione di complessiva attendibilità dell’offerta, che ammette anche delle compensazioni tra sovrastime e sottostime di talune voci dell’offerta economica. Tale ragionamento incontra però non solo il limite del divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente voci di costo nella sola fase delle giustificazioni, ma anche il limite della revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale, che, quale elemento costitutivo dell’offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa (in termini Cons. Stato, V, 24 aprile 2017, n. 1896).

Avrebbe dunque dovuto essere rilevata, nella fattispecie controversa, da parte della stazione appaltante, in sede di verifica di anomalia, la modifica, da parte del consorzio Policost, degli oneri di sicurezza aziendali, come peraltro espressamente richiesto dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016.

2.3. - Problematica è anche la riduzione dei costi di alcuni materiali (