Pubblicato il 29/03/2021

N. 02622/2021REG.PROV.COLL.

N. 08421/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8421 del 2019, proposto dalla società Gas Plus Storage s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M Z e F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Vittoria Colonna, 32;

contro

Comune di San Benedetto del Tronto, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Salaria, 95;

nei confronti

Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, Ministero dello sviluppo economico, Ministero per i beni e le attività culturali, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Sede di Roma, Sezione Terza- ter , n. 7573 dell’11 giugno 2019, resa tra le parti, concernente la richiesta di riesame di un provvedimento di VIA.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Benedetto del Tronto e dei Ministeri dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, dello sviluppo economico e per i beni e le attività culturali;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’istanza di passaggio in decisione depositata dalla società ricorrente in data 24 marzo 2021;

Vista l’istanza di passaggio in decisione depositata dal Comune di San Benedetto del Tronto in data 24 marzo 2021;

Vista l’istanza di passaggio in decisione depositata dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, dal Ministero dello sviluppo economico e dal Ministero per i beni e le attività culturali in data 18 marzo 2021;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2021, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020 convertito con l. n. 176 del 2020, il Cons. L L;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società appellante, attiva nel settore della filiera del gas naturale, ha presentato ai competenti organi, in data 4 agosto 2010, istanza di pronuncia di compatibilità ambientale in relazione al progetto di realizzazione di un sito di stoccaggio del gas naturale in strato in Comune di San Benedetto del Tronto, consistente nella realizzazione di una centrale di stoccaggio e trattamento del gas, nella realizzazione di nuovi pozzi e nel collegamento di detta centrale al gasdotto della rete nazionale di distribuzione del gas.

1.1. Con provvedimento prot. n. 166 del 19 giugno 2014 il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, dopo un’articolata istruttoria, ha rilasciato VIA favorevole con prescrizioni.

1.2. Il provvedimento è stato impugnato, fra gli altri, dal Comune, ma il relativo ricorso è andato perento.

1.3. Quindi, a seguito di uno sciame sismico che ha interessato la zona nel biennio 2016 – 2017, il Comune, con nota prot. n. 1186 del 9 gennaio 2018, ha sollecitato al Ministero “ la riapertura del procedimento di valutazione di impatto ambientale in oggetto, per consentire una più attenta analisi dei fattori di rischio, compresi gli aspetti derivanti dalla pericolosità sismica ”, nonché per “ approfondire almeno la tematica della vulnerabilità sismica del sito ”.

1.4. Con nota prot. n. 32157 del 24 maggio 2018 il Ministero ha respinto l’istanza, sulla base del parere della Commissione VIA n. 2731 del 18 maggio 2018.

1.5. In tale parere la Commissione, premesso che sarebbe ancora pendente presso il Ministero il procedimento di rilascio della concessione di stoccaggio, ha osservato che, “ come già a suo tempo evidenziato nel parere n. 1856 del 4 agosto 2015, ove si giungesse alla fase di conferimento della concessione di stoccaggio, il MISE imporrebbe alla società di conformarsi a quanto indicato nelle <<Linee Guida per il monitoraggio delle deformazioni del suolo e delle pressioni in poro nell’ambito delle attività antropiche>>
redatte dal succitato dicastero, linee guida che sono state consegnate il 24 novembre 2014 ”: pertanto, la Commissione ha ritenuto di “ confermare le valutazioni già espresse con il decreto di compatibilità ambientale prot. n. 166 del 19 giugno 2014 … e con il parere n. 1856 del 04/08/2015 ”.

2. Il Comune ha impugnato la nota ministeriale ed il propedeutico parere della Commissione avanti il T.a.r. per il Lazio, articolando quattro motivi.

2.1. Con la sentenza in questa sede impugnata il T.a.r. ha riconosciuto “ sussistente un obbligo di riesame, connesso alla fattispecie disciplinata dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, sulla base di quanto dedotto nel quarto motivo ”.

2.2. Il T.a.r., in particolare, ha ritenuto che, “ nella peculiare situazione in esame ”, giacché “ non è contestato che gli ultimi eventi sismici siano, in termini di intensità e di frequenza, superiori a quelli presi a riferimento nell’ambito degli studi di impatto ambientale VIA e VAS su cui si basa il decreto di compatibilità del 16.6.2014 … sarebbe illogico che l’Amministrazione preposta alle verifiche di sicurezza e compatibilità ambientale ritenesse comunque valido, ai fini in esame, uno studio … precedente ai nuovi e rilevanti fenomeni sismici ”, tanto più alla luce del principio di precauzione di derivazione comunitaria.

2.3. Del resto, ha aggiunto il T.a.r., lo studio cui fa riferimento il parere della Commissione n. 2731 “ è stato adottato in data successiva alla conclusione della (unica) attività istruttoria sul progetto ”.

2.4. Di converso, “ non può convenirsi con la Gas Plus allorquando afferma che la configurazione geologica di una certa area non possa subire cambiamenti così repentini tali da poter variare nell’arco di soli cinque anni, per cui sarebbe poco realistico che, per effetto degli eventi sismici richiamati dal ricorrente, possano essere intervenuti mutamenti nel sottosuolo del Comune di San Benedetto tali da modificare le faglie presenti ai margini del giacimento di San Benedetto ”: tali valutazioni, infatti, perterrebbero ad “ organi altamente qualificati a verificare il persistere delle condizioni ambientali per la realizzazione del sito di stoccaggio o valutare l’adozione di accorgimenti e precauzioni ulteriori, che consentano di superare o, quanto meno, mitigare i rischi evidenziati dal Comune di San Benedetto ”.

2.5. In conclusione, ad avviso del T.a.r, “ a circostanze oggettive sopravvenute – tali da rendere plausibile, o comunque possibile, un riscontrato aumento dei rischi sismici – non può non ritenersi corrispondente un obbligo di riesame ”.

2.6. Il T.a.r., dunque, ha accolto la quarta censura e, previo assorbimento delle restanti doglianze, ha così disposto:

- ha annullato gli atti impugnati;

- ha dichiarato l’obbligo del Ministero di procedere ad un motivato riesame della richiesta comunale, entro il termine di sessanta giorni;

- ha condannato la società, il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e la Regione Marche a rifondere al Comune, in diversa misura e senza il vincolo della solidarietà, le spese di lite.

3. La società ha interposto appello.

3.1. In particolare, premesso che lo stoccaggio di gas naturale sarebbe un’attività di pubblica utilità e che il procedimento teso all’ottenimento della concessione di stoccaggio sarebbe tuttora pendente, la società ha sostenuto che:

- la pronuncia gravata contrasterebbe con il pacifico orientamento giurisprudenziale circa il carattere non coercibile dell’autotutela, “ facoltà ampiamente discrezionale dell’Amministrazione proprio ed anzitutto nell’an, sicché non vi è alcun obbligo in capo ad essa di provvedere sulle istanze che ne sollecitino l’esercizio, le quali hanno una mera funzione sollecitatoria e non vincolante ” (così in ricorso, pag. 12);
peraltro, l’opposta conclusione cozzerebbe con i principi di efficacia ed economicità dell’azione amministrativa;

- comunque, il Ministero starebbe “ conducendo approfondimenti istruttori in merito alle caratteristiche sismiche del sito … nell’ambito del distinto ed autonomo procedimento volto al rilascio della proroga del decreto VIA ”;

- inoltre, “ le circostanze oggettive sopravvenute evidenziate dal Comune nella propria istanza di riesame e valorizzate dal TAR in sentenza non costituiscono, in realtà, una novità rispetto alle valutazioni condotte dal Ministero nell’ambito dell’originario procedimento di VIA … in quanto riconducibili al contesto della sismicità storica della zona dell’Appennino centrale ben noto alla comunità scientifica ”;

- in sostanza, “ la circostanza che il Ministero abbia ritenuto di confermare le proprie precedenti valutazioni non significa che abbia ignorato i fenomeni sismici sopravvenuti nel 2016, ma dimostra soltanto che … abbia ritenuto che i nuovi eventi sismici segnalati dal Comune di San Benedetto non valevano a modificare né il quadro fattuale di riferimento, né gli esiti delle valutazioni a suo tempo condotte. Del resto, i possibili impatti dell’attività di stoccaggio sul contesto ambientale di riferimento erano già stati oggetto di ampio approfondimento in sede di VIA ed è di tutta evidenza come in un procedimento di VIA si prenda in esame il contesto geologico e sismico di un’area nel suo complesso e non già in relazione al singolo evento sismico di volta in volta occorso ”;
di converso, “ è sufficiente rileggere le memorie depositate dall’odierna appellante Gas Plus nel giudizio di prime cure per cogliere come la stessa avesse da subito chiarito che i fenomeni sismici occorsi nel biennio 2016-2017 cui faceva riferimento il Comune di San Benedetto si ponevano, per frequenza ed intensità, in linea con le caratteristiche geologiche e sismiche dell’area e non rappresentavano una novità ”.

3.2. Il Comune, costituitosi in resistenza, ha riproposto le doglianze assorbite in prime cure ed ha svolto appello incidentale, censurando a sua volta la sentenza nella parte in cui:

- ha limitato l’obbligo del riesame “ alla conferma del progetto in esame o alla adozione di prescrizioni ulteriori atte a mitigare i predetti rischi ”, non anche alla “ revoca del decreto di VIA ”;

- “ si è limitata ad annullare il diniego di riesame nella parte in cui ha ritenuto insussistenti i presupposti per la revoca di cui all’art. 21 quinquies L. 241/1990 e non anche a statuire, una volta accertata la sussistenza dei presupposti per dare rilevanza all’istanza del Comune, l’annullamento del provvedimento gravato per non aver esso disposto la revoca del decreto di VIA del 16/06/2014 ”.

3.3. Con ordinanza n. 5702 del 15 novembre 2019, emessa all’esito della camera di consiglio del 14 novembre 2019, è stata accolta l’istanza cautelare formulata dall’appellante società, espressamente limitata alla sollecita fissazione del merito.

3.4. In vista dell’udienza di trattazione si sono costituiti i Ministeri dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, dello sviluppo economico e per i beni e le attività culturali.

3.5. I Ministeri hanno depositato il parere n. 3068 del 5 luglio 2019, con cui la Commissione VIA, in esecuzione della sentenza impugnata, ha proceduto al riesame, concludendo che, “ alla luce della documentazione esaminata, non ci siano evidenze che gli eventi sismici richiamati possano avere modificato l’assetto tettonico della struttura del sito proposto per lo stoccaggio ”.

3.6. La società ed il Comune hanno, quindi, versato in atti difese scritte.

3.6.1. Il Comune, premesso di avere impugnato avanti il T.a.r. per il Lazio il sopravvenuto parere n. 3068 del 5 luglio 2019 della Commissione VIA, ha chiesto, salva la delibazione del proprio ricorso incidentale, dichiararsi improcedibile l’avverso ricorso stante l’avvenuto riesame, che, oltretutto, l’Amministrazione ministeriale avrebbe eseguito senza riserva alcuna circa l’esito del presente giudizio.

3.6.2. La società ha, di contro, affermato il proprio perdurante interesse alla decisione del ricorso, essendo interessata, “ anche per porre fine allo stillicidio di istanze/ricorsi proposti dall’ente ”, a che questo Consiglio neghi in via definitiva la coercibilità della facoltà amministrativa di autotutela.

3.6.3. La società ha, inoltre, evidenziato che il riesame svolto dall’Amministrazione non sarebbe stato operato spontaneamente e, comunque, sarebbe stato impugnato ex adverso .

3.7. Il ricorso è stato introitato in decisione alla pubblica udienza del giorno 25 marzo 2021, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020 convertito con l. n. 176 del 2020.

4. Il Collegio osserva, preliminarmente, che l’eccezione di improcedibilità dell’appello è inaccoglibile.

4.1. Invero, la società ha un concreto interesse a:

- riformare la condanna alla rifusione al Comune delle spese di lite disposta in prime cure;

- garantirsi una situazione di certezza de futuro , tanto più giuridicamente apprezzabile in considerazione degli oneri finanziari connessi al progetto e dell’attuale pendenza del procedimento di rilascio della concessione di stoccaggio.

4.2. Consta, dunque, un oggettivo e perdurante interesse ad impugnare, che esclude la sussistenza delle condizioni cui è sottesa la pronuncia di improcedibilità;
come noto, peraltro, il Giudice può dichiarare un ricorso improcedibile solo allorché risulti, con piena certezza, l’assoluto venir meno di ogni interesse sostanziale alla decisione in capo al ricorrente.

4.3. Il Collegio osserva poi, ad abundantiam , che l’intervenuto riesame operato dal Ministero è comunque sub judice , essendo stato impugnato dal Comune.

5. Venendo al merito, il Collegio rileva che il thema decidendum del presente giudizio è costituito dalla nota ministeriale prot. n. 32157 del 24 maggio 2018 e dal propedeutico parere della Commissione VIA n. 2731 del 18 maggio 2018.

6. Orbene, la nota ministeriale fonda il diniego di procedere al riesame sul contenuto del parere della Commissione, cui opera integrale richiamo.

6.1. Nel cennato parere, a sua volta, la Commissione:

- premette che il procedimento di rilascio della concessione di stoccaggio è ancora pendente;

- osserva che il sito di stoccaggio è stato, a suo tempo, dichiarato idoneo dall’apposita Commissione CIRM (Commissione per gli idrocarburi e le risorse minerarie), istituita presso il Ministero dello sviluppo economico;

- aggiunge che è in corso, presso il medesimo Ministero dello sviluppo economico, “ la conferenza di servizi successiva all’emanazione del decreto di VIA, il cui scopo è il raggiungimento dell’intesa tramite l’acquisizione dei pareri delle Amministrazioni coinvolte. Richieste di valutazione ulteriore possono essere, pertanto, presentate in tale sede ”;

- rileva che, “ ove si giungesse alla fase di conferimento della concessione di stoccaggio, il Ministero dello sviluppo economico imporrebbe alla società di conformarsi a quanto indicato nelle Linee Guida … consegnate in data 24 novembre 2014 dal gruppo di lavoro costituito nell’ambito della Commissione CIRM ”;

- conferma in toto le valutazioni già espresse in sede di procedimento di VIA.

6.2. Emerge per tabulas , dunque, che il parere non consegue ad una rinnovata istruttoria, ad una rivalutazione funditus della questione, ad una nuova ponderazione dell’interesse pubblico primario in comparazione con i contestuali e concorrenti interessi privati: al contrario, in tale atto la Commissione si riporta integralmente alle valutazioni operate in precedenza, non ravvisando alcuna ragione per riconsiderare la questione, anche perché, comunque, le perplessità comunali potranno essere rappresentate nei successivi stadi del procedimento.

6.3. Il parere, pertanto, non costituisce una conferma in senso proprio, ossia la manifestazione di un’attuale ed autonoma volizione provvedimentale, bensì un atto meramente confermativo, privo di spessore provvedimentale e connotato dalla mera funzione di significare all’interessato che la questione è stata già delibata con precedente espressione provvedimentale, cui si opera integrale richiamo.

6.4. Orbene, mentre la conferma, quale veicolo di un’effettiva volontà provvedimentale, può essere autonomamente impugnata, l’atto meramente confermativo, viceversa privo di spessore provvedimentale, non è intrinsecamente suscettibile di impugnazione (cfr., ex multis , Cons. Stato, Sez. IV, 12 febbraio 2015, n. 758).

7. Inoltre, consolidata giurisprudenza esclude, in termini generali, la sussistenza di un obbligo dell’Amministrazione di rispondere ad istanze tese alla sollecitazione dell’esercizio del potere di autotutela.

7.1. Ciò sia perché, in termini strettamente tecnico-giuridici, rientra nell’incoercibile discrezionalità amministrativa la scelta di ritornare su affari già definiti, sia perché, in una prospettiva logico-sistematica, militano in senso contrario evidenti ragioni di necessaria salvaguardia dei principi di efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, stabiliti dalla legge (art. 1 l. n. 241 del 1990) come principi generali dell’azione amministrativa e, a ben vedere, necessari ed ineludibili precipitati tecnici del supremo principio costituzionale di buon andamento dell’Amministrazione (art. 97 Cost.).

7.2. Del resto, vi è pure, in un’ottica di ancor più ampio respiro ordinamentale, una ragione di doverosa salvaguardia delle energie processuali, risorsa strutturalmente scarsa che, proprio perché deve essere garantita a “ tutti ” (art. 24 Cost.), non può evidentemente essere dilapidata su fronti non immediatamente connessi con le esigenze di attuale difesa di una concreta situazione giuridica soggettiva di carattere sostanziale (cfr., sul punto, Cons. Stato, Sez. IV, 26 ottobre 2020, n. 6520, § 23 e ss.;
Sez. IV, 13 agosto 2020, n. 5010, § 7 e ss.;
Sez. IV, 9 febbraio 2018, n. 829, § 9 e ss.;
v. anche, a contrario , Corte cost., 13 dicembre 2019, n. 271, § 11 e ss.;
in precedenza, si vedano, ex multis , Cons. Stato, Ad. plen., n. 9 del 2014 e n. 5 del 2015;
Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 273;
Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2548).

7.3. In conclusione, la richiesta all’Amministrazione, da parte di un privato, di esercizio dei poteri di autotutela (nelle forme di un annullamento, una revoca, un riesame) è qualificabile come mera denuncia, ossia come atto con mera funzione sollecitatoria, ma non fa sorgere in capo all’Amministrazione alcun obbligo di provvedere.

7.4. Ne discende, come ineludibile corollario logico, che è inammissibile, per carenza di interesse, l’impugnativa del diniego di esercizio del riesame dell’affare.

8. Di converso, nel nostro ordinamento non è configurabile, al di là dei casi tassativamente previsti dalla legge, un generale principio di tutela del c.d. interesse strumentale, vertendo il processo amministrativo sulla salvaguardia dell’interesse sostanziale al bene della vita.

9. Il Collegio, per completezza motivazionale, aggiunge che un obbligo di provvedere in capo all’Amministrazione – e, di conseguenza, un interesse dell’istante a contrastare in giudizio il silenzio mantenuto dall’Amministrazione, ovvero il diniego espresso di autotutela - può configurarsi allorché, nella concreta vicenda, evidenti ragioni di giustizia e di equità impongano l’adozione di un provvedimento di riesame, anche in relazione al generale dovere di correttezza e di buona amministrazione proprio della parte pubblica.

9.1. Nella vicenda per cui è causa, tuttavia, questa eccezione di enucleazione pretoria (che, proprio in quanto derogante ad un generale principio direttamente applicativo di previsioni costituzionali, è evidentemente di stretta applicazione) non ricorre.

9.2. E’ sufficiente, in proposito, osservare che, secondo tutte le parti in causa, la questione della sismicità del territorio è stata tenuta ben presente nel corso del procedimento di VIA, protrattosi per ben quattro anni.

9.3. Poiché, dunque, il rischio tellurico, nella sua dimensione astratta e, per così dire, tipologica di potenziale fattore di pericolo, è stato debitamente ponderato dal competente organo dell’Amministrazione e poiché questo organo ha, alfine, espresso un parere positivo alla realizzazione dell’opera che, almeno per quanto concerne il Comune, è oramai definitivo (stante la perenzione del relativo giudizio impugnatorio radicato dall’Ente), ne consegue che una successiva epifania concreta di tale rischio, già apprezzato nel corso dei previ approfondimenti istruttori, non apporta alcuna novità sostanziale né coagula, in capo all’Amministrazione, alcun dovere di riesame per ragioni di correttezza.

9.4. Oltretutto, osserva il Collegio, non consta in atti, con la necessaria e piena certezza, che lo sciame sismico degli anni 2016-2017 sia stato macroscopicamente superiore rispetto al rischio ponderato nel corso del procedimento e, pertanto, tale da superare ogni assunto predittivo formulato sul punto dall’Amministrazione.

10. Per le ragioni che precedono emerge, dunque, l’inammissibilità del ricorso di primo grado, con conseguente superfluità della delibazione sia del gravame incidentale, sia dei motivi riproposti.

10.1. Il Collegio, in proposito, precisa che le censure svolte nell’atto di appello veicolano precisamente un profilo di inammissibilità del ricorso di primo grado: la presente pronuncia, pertanto, non viola né il principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato, né il divieto del cd. “giudice della terza via” (cfr., art. 73, comma 3, c.p.a.), in considerazione del generale dovere del Giudice di qualificare l’azione proposta in base all’effettivo carattere sostanziale della stessa, a prescindere dal nomen juris utilizzato dalla parte (cfr. art. 32, comma 2, primo periodo, c.p.a.).

11. Quanto alle spese di lite, la particolarità della vicenda ne suggerisce l’integrale compensazione.

12. Il Comune, nondimeno, deve essere dichiarato soccombente ai fini dell’onere del contributo unificato per entrambi i gradi di giudizio.