N. 02684/2016REG.PROV.COLL.

N. 08574/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8574 del 2015, proposto da:
B s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato M S e dall’Avvocato R A, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;

contro

Società di Committenza Regione Piemonte s.p.a. “ S.C.R. Piemonte s.p.a. ”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato A M e dall’Avvocato L G, con domicilio eletto presso l’Avvocato A M in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

nei confronti di

CEA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Filippo Arturo Satta, dall’Avvocato Anna Romano, dall’Avvocato Mario Zoppellari e dall’Avvocato Marco Napoli, con domicilio eletto presso lo stesso Avvocato Filippo Arturo Satta in Roma, Foro Traiano, n. 1/A;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE - TORINO: SEZIONE II n. 00995/2015, resa tra le parti, concernente l’esclusione dalla gara d’appalto per fornitura di materiale di medicazione speciale – risarcimento dei danni

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Società di Committenza Regione Piemonte s.p.a. – “ S.C.R. Piemonte s.p.a. ” e di CEA s.p.a.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 maggio 2016 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per l’appellante B s.p.a. l’Avvocato Paola Salvatore su delega dell’Avvocato M S, Paolo Caruso su delega di A M, Luigi Manzi su delega dichiarata di A M, Anna Romano per sé e su delega dichiarata di Mario Zoppellari;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara inviato per la pubblicazione in G.U.U.E. il 10 ottobre 2012, S.C.R. Piemonte s.p.a. (di seguito, per brevità, la “stazione appaltante”) ha indetto una procedura aperta relativa all’affidamento della « fornitura di materiale di medicazione speciale e relativi servizi connessi per le aziende del servizio sanitario della Regione Piemonte di cui all’art. 3, c. 1, lett. a) , L.R. n. 19/2007 », suddivisa in 34 lotti, per la durata di 36 mesi.

1.1. Alla procedura hanno preso parte, con riferimento al lotto n. 33, B s.p.a., odierna appellante, con il prodotto Floseal matrice omostatica , e CEA s.p.a., con il prodotto Surgiflo.

1.2. Nella seduta pubblica del 18 ottobre 2013 la Commissione di gara ha dato lettura del verbale della seduta riservata dell’11 ottobre 2013 e, in particolare, ha comunicato a B s.p.a. l’esclusione dal lotto n. 33 e le relative motivazioni, successivamente dandone notizia all’odierna appellante anche ai sensi dell’art. 79 del d. lgs. n. 163 del 2006, con nota prot. n. 10264 del 21 ottobre 2013.

1.3. La Commissione di gara proseguiva, quindi, nelle operazioni di gara e, nel corso della seduta riservata del 23 ottobre 2013, accertava la rispondenza del prodotto offerto da CEA s.p.a. alle specifiche tecniche previste dal capitolato.

1.4. Infine, all’esito delle operazioni di gara, con determinazione del Direttore amministrativo della stazione appaltante n. 102 dell’11 dicembre 2013 è stata disposta, relativamente al lotto n. 33, l’aggiudicazione definitiva del lotto stesso in favore di CEA s.p.a.

2. B s.p.a. ha impugnato quindi avanti al T.A.R. per il Piemonte con ricorso, integrato poi da motivi aggiunti, tutti gli atti di gara e, in particolare, il provvedimento recante la propria esclusione e l’intervenuta aggiudicazione definitiva in favore di CEA s.p.a. e ne ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento, chiedendo, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto di fornitura relativo al lotto n. 33, ove medio tempore stipulato, con richiesta di subentro, contratto in effetti stipulato con CEA s.p.a. nelle more del giudizio di primo grado, in data 13 febbraio 2014, ed è attualmente in corso.

2.1. Si sono costituite nel primo grado di giudizio la stazione appaltante e CEA s.p.a., replicando alle censure avversarie, ed hanno entrambe chiesto il rigetto del ricorso.

2.2. Con ordinanza n. 1248 del 2014 il T.A.R. per il Piemonte ha disposto una verificazione, incaricandone il Magnifico Rettore del Politecnico di Torino, al fine di accertare talune caratteristiche tecniche (concentrazione di trombina, origine animale del collagene, efficacia emostatica), e ha richiesto un’apposita relazione, depositata dall’organismo verificatore il 20 febbraio 2015.

2.3. Infine all’esito dell’istruttoria disposta, valutati tutti gli elementi utili ai fini del giudizio, il T.A.R. per il Piemonte, con la sentenza n. 995 del 12 giugno 2015, ha respinto tutti i motivi di censura proposti in primo grado, compensando le spese di lite tra le parti.

3. Avverso tale sentenza ha proposto appello B s.p.a., deducendone l’erroneità per quattro distinti profili, relativi, principalmente, all’esclusione della stessa B s.p.a. dalla gara all’ammissione di CEA s.p.a., e ne ha chiesto la riforma con il conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado.

3.1. Si sono costituite la stazione appaltante e la controinteressata CEA s.p.a., entrambe per resistere all’avversario gravame, del quale hanno chiesto la reiezione.

3.2. Nella pubblica udienza del 19 maggio 2016 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

4. L’appello di B s.p.a. è infondato e deve essere respinto.

5. Con il primo motivo (pp.

9-18 del ricorso) l’odierna appellante si duole della sua illegittima esclusione dalla gara.

5.1. Il T.A.R. piemontese ha respinto tale motivo, con una motivazione alquanto articolata, che qui di seguito giova riassumere nei suoi passaggi salienti, anzitutto per mettere a fuoco, in modo chiaro, il tema di causa.

5.1. Per la presentazione delle offerte economiche, ha precisato anzitutto il primo giudice (v., in particolare, pp.

9-14 della sentenza impugnata), la lex specialis di gara aveva predisposto l’apposito “ Modello E ”, allegato al disciplinare.

5.2. Questo modello doveva servire per l’indicazione del prezzo offerto non solo per la gara di cui al lotto n. 33, ma anche per tutti gli altri lotti della procedura di appalto in questione.

5.3. In esso si rinviene dapprima (p. 2) una tabella semplice intitolata “ PREZZO TOTALE OFFERTO ”, nella quale si doveva indicare il prezzo totale in cifre ed in lettere;
e poi, a p. 3, si rinviene una tabella più complessa, composta di diverse colonne nelle quali si dovevano indicare le singole voci del prezzo offerto.

5.4. In particolare, per quanto più specificamente interessa in questa sede, vi si rinvengono le seguenti diciture: una prima colonna, denominata “ QUANTITÀ (per unità di misura) (a) ”;
una seconda colonna, denominata “ PREZZO (per unità di misura) (b) ”;
una terza colonna, denominata “ PREZZO TOTALE (a x b) ”;
una quarta colonna denominata “ PREZZO UNITARIO A PEZZO*** ”.

5.5. Gli asterischi rimandavano alla seguente nota: « ***Per i prodotti con Unità di Misura espressa in metro, indicare il prezzo del singolo pezzo avente la misura indicata ».

5.6. Il Collegio di prime cure ha osservato che « questo modello non brillava certo per immediata chiarezza e percepibilità » (p. 10 della sentenza impugnata), non essendo comprensibile, ad una prima lettura, la differenza intercorrente tra il valore da inserire nella seconda colonna “ PREZZO (per unità di misura) (b) ” ed il valore da inserire, invece, nella quarta colonna “ PREZZO UNITARIO A PEZZO*** ”.

5.7. Tuttavia, ad un’analisi più attenta ed approfondita (facilitata dalle precisazioni rese, in corso di giudizio, dall’Amministrazione resistente), emergeva a giudizio del T.A.R. torinese abbastanza nitidamente che, con riferimento al lotto n. 33, la quarta colonna non andava affatto riempita, in quanto – come precisato dalla nota richiamata dagli asterischi – per il prodotto da offrire l’unità di misura indicata dalla lex specialis non era certo espressa in metri.

5.8. L’Allegato n. 1 al capitolato di gara (doc. n. 4 depositato dalla stazione appaltante in primo grado) infatti, per la fornitura della “ Medicazione emostatica ” di cui al lotto n. 33, indicava il kit come unità di misura, specificando che il relativo fabbisogno triennale stimato fosse di 4.320 kit .

5.9. Di conseguenza, secondo il T.A.R. piemontese, le imprese concorrenti, per questa specifica fornitura, avrebbero dovuto compilare il “ Modello E ” nel modo seguente.

5.9.1. Nella seconda tabella (quella di p. 3) avrebbero dovuto indicare la quantità di 4.320 kit, nella colonna denominata “ QUANTITÀ (per unità di misura) (a) ”;
il prezzo offerto per singolo kit, nella colonna denominata “ PREZZO (per unità di misura) (b) ”;
il prezzo totale, derivante dalla moltiplicazione di questi due fattori, nella colonna denominata “ PREZZO TOTALE (a x b) ”;
nulla, infine, nella colonna denominata “ PREZZO UNITARIO A PEZZO*** ”.

5.9.2. E quindi, nella prima tabella (quella a pag. 2), doveva ripetersi l’indicazione del prezzo totale “ (a x b) ” sia in cifre che in lettere, a conferma dell’importo totale corrispondente alle proprie intenzioni di offerta.

5.10. Il T.A.R. ha osservato che, invece, l’odierna appellante ha compilato il proprio “ Modello E ” in maniera parzialmente difforme (p. 11 della sentenza impugnata).

5.11. B s.p.a. ha infatti riempito sia la colonna denominata “ PREZZO (per unità di misura) (b) ”, indicandovi il valore di 43,60, sia la colonna “ PREZZO UNITARIO A PEZZO*** ”, indicandovi il valore di 218,00.

5.11.1. Il prezzo totale è stato quindi riportato in € 188.352,00, pari alla moltiplicazione di € 43,60 per il fabbisogno triennale stimato, 4.320 – quest’ultimo inteso erroneamente come millilitri e non come kit – e la stessa cifra è stata riportata, in cifre e in lettere, nella tabella riepilogativa dell’importo totale offerto.

5.11.2. In sostanza, nella prima delle due colonne, B s.p.a. ha indicato il prezzo per millilitro (anziché per kit );
nella seconda, ha indicato il prezzo per kit .

5.11.3. Il totale offerto pertanto, avuto riguardo ai kit , sarebbe stato di € 941.760,00 (pari ad € 218,00 per 4.320), come, peraltro, precisato dalla stessa B s.p.a. nella successiva comunicazione del 2 ottobre 2013 (allegata al verbale della commissione dell’11 ottobre 2013: doc. n. 8 depositato dall’Amministrazione in primo grado): « donde l’oggettiva incertezza, giustamente rilevata dalla commissione di gara, in ordine al prezzo effettivamente offerto » (p. 11 della sentenza impugnata).

5.12. Tale incertezza, peraltro, risultava aggravata dal fatto che B s.p.a., nel compilare il modulo, ha commesso, a ben vedere, un duplice errore, poiché, ha osservato ancora il T.A.R., non solo è stato indicato, nella prima delle due colonne, il prezzo per millilitro anziché per kit , ma il fuorviante totale che ne derivava (€ 188.352,00) è stato anche riportato nella tabella riepilogativa dell’importo totale offerto, laddove invece, se davvero l’offerta presentata fosse stata corrispondente, nelle intenzioni dell’odierna appellante, alla diversa somma poi indicata nella nota del 2 ottobre 2013, si sarebbe dovuto riportare in essa la cifra corretta di € 941.760,00.

5.13. Del resto, ha osservato ancora il primo giudice, che l’unità di misura per la fornitura di cui al lotto n. 33 fosse il kit e non il millilitro si ricavava, abbastanza chiaramente, sia dalla già citata dicitura di cui all'Allegato n. 1 del capitolato, sia dai chiarimenti che, in corso di gara, erano stati forniti dalla stazione appaltante.

5.14. In particolare, nella nota di chiarimenti prot. n. 12770 del 22 novembre 2012 (doc. n. 6 di S.), in risposta al quesito n. 10, relativo al lotto n. 33, l’Amministrazione aveva precisato chiaramente: « Si conferma il prezzo a pezzo (kit) ».

5.15. Questa risposta, pur potendo essere fraintesa a prima lettura – in quanto richiamava il concetto del “pezzo”, fin troppo facilmente accostabile alla dicitura “ PREZZO UNITARIO A PEZZO*** ” di cui all’ultima colonna della tabella di p. 3 del “ Modello E ”, in realtà, ad un’attenta disamina, conduceva solo ad escludere che l’unità di misura per la fornitura in questione fosse il millilitro (p. 12 della sentenza impugnata).

5.16. In definitiva il Collegio di prime cure, all’esito dell’ampia disamina che sin qui si è riassunta, non ha ritenuto « che il “Modello E”, predisposto dalla lex specialis di gara, potesse oggettivamente indurre un operatore accorto all’errore nella presentazione dell’offerta economica del lotto n. 33, in quanto esso, nonostante alcune apparenti ambiguità, poteva essere correttamente inteso dalle imprese concorrenti mediante l’uso dell’ordinaria diligenza » (p. 12 della sentenza impugnata).

5.17. Secondo il T.A.R. nel caso di specie decisivi sono risultati gli errori commessi nella sua compilazione dall’impresa ricorrente, errori che sono ascrivibili unicamente ad una superficiale lettura del modello e delle clausole di gara e che neanche si spiegano in base alle reali intenzioni di offerta di B s.p.a.

5.18. Se quest’ultima, infatti, voleva davvero offrire la somma totale di € 941.760,00, tale cifra doveva ragionevolmente essere scritta nella tabella intitolata “ PREZZO TOTALE OFFERTO ”, laddove invece si riportava la cifra di € 188.352,00.

5.19. In definitiva, quindi, la cifra corrispondente alle reali intenzioni di offerta di B s.p.a. non era riportata da nessuna parte ed era dunque oggettivamente difficile per la stazione appaltante ricavarla in base ai documenti componenti l’offerta.

5.20. Anche ammesso, ha rilevato il T.A.R., che la stazione appaltante l’avesse potuta ricavare, non vi erano elementi tali da far presumere che l’offerta della B s.p.a. fosse proprio quella così ricavata e non anche quella espressamente indicata nel modulo alla voce “ PREZZO TOTALE OFFERTO ”.

5.21. In ogni caso il primo giudice, nel richiamare il consolidato orientamento della giurisprudenza, ha evidenziato e ribadito il divieto per l’Amministrazione, sia a seguito di dichiarazioni correttive del partecipante, sia in conseguenza della sua attività interpretativa volta a riscontrare la reale volontà dell'offerente, di sottoporre l’offerta ad operazioni manipolative e di adattamento non previste nella lex specialis della procedura, restando altrimenti violata la par condicio dei concorrenti e l’affidamento da essi riposto nelle regole di gara per modulare la rispettiva offerta, nonché il principio di buon andamento, speditezza e trasparenza dell’azione amministrativa, in quanto la procedura ne risulterebbe caratterizzata da incertezze e rallentamenti, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma (pp. 12-13 della sentenza impugnata).

5.22. Né, infine, potrebbe ritenersi che la ricorrente avrebbe dovuto essere ammessa ad un chiarimento, in ordine all’effettiva portata della sua offerta economica, perché, a mente dell’art. 46, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006, è possibile attivare il rimedio del c.d. soccorso istruttorio per completare dichiarazioni o documenti già presentati (senza però introdurre documenti nuovi) solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa, mentre quel rimedio non può invece essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta o a radicali omissioni dichiarative, sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, pena la violazione del principio di par condicio tra i partecipanti alla gara.

6. L’appellante ha contestato tutte queste motivazioni, sostenendo, in sintesi, le seguenti argomentazioni:

- la stazione appaltante è tenuta ad un clare loqui nel predisporre le regole di gara e, di fatto, un modulo prestampato contenente le informazioni che le concorrenti devono fornire o è immediatamente chiaro o, se non è tale, non può che far ricadere sull’Amministrazione le conseguenze di eventuali errori nella compilazione (p. 10 del ricorso);

- non si disconosce che « B abbia commesso un errore nella compilazione;
si vuol invece ribadire (oltreché la materialità) la scusabilità e riconoscibilità dell’errore, perché commesso in buona fede e su induzione di tutt’altro che chiare indicazioni promananti dalla lex specialis» (p. 12 del ricorso);

- la stazione appaltante avrebbe dovuto prendere atto della fuorviante formulazione del “ Modello E ” e farsi carico del dovere di soccorso nei confronti di B s.p.a., in riscontro dell’affidamento riposto dalla concorrente nel corretto e lineare svolgimento della gara, degradando l’errore a mera irregolarità, come tale sanabile attraverso una richiesta di chiarimento alla concorrente (p. 12 del ricorso);

- già l’immediata percepibilità dei due importi incongruenti riportati da B s.p.a. nel “ Modello E ” avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a rendersi conto che il documento predisposto era del tutto oscuro ed aveva indotto una concorrente all’errore in perfetta buona fede (p. 14 del ricorso);

- non potrebbe obiettarsi che l’offerta economica di B s.p.a. abbia aggirato la lex specialis , perché il dato richiesto – ossia il prezzo unitario per kit – è effettivamente presente nel modello dell’offerta economica compilato e, dunque, il suo rinvenimento non comporta alcuna estrapolazione/riformulazione dell’offerta, ad opera della stazione appaltante, e del resto sia il modello predisposto per l’offerta economica che il disciplinare di gara prescrivono che « in caso di discordanza tra gli importi complessivi e la somma dei prezzi unitari moltiplicati per le rispettive quantità, si procederà al ricalcolo, sulla base dei prezzi unitari offerti per ciascun singolo lotto » e, quindi, una operazione di ricalcolo in caso di incongruità è espressamente prevista dalla lex specialis (p. 15 del ricorso);

- il prezzo da considerare per il ricalcolo è quello riportato per singolo pezzo (€ 218,00) perché conduce ad un risultato diverso (€ 941.760,00=4.320×218,00) e, anche alla luce delle argomentazioni esposte dall’appellante, esso avrebbe fornito in tal modo alla stazione appaltante la soluzione della ravvisata incongruità (p. 17 del ricorso);

- in conclusione quindi, se lo stesso T.A.R. per il Piemonte ha ammesso le carenze insiste nel “ Modello E ”, riconoscendo l’idoneità del documento ad indurre in errore le concorrenti, allora l’atto in questione è illegittimo com’è illegittima, a cascata, l’intera attività successivamente posta in essere dalla stazione appaltante.

7. Il motivo sin qui esposto e riassunto, per quanto suggestivo, non è tuttavia persuasivo.

7.1. B s.p.a. ha presentato, infatti, un’offerta economica non rispondente alle prescrizioni di gara e al “ Modello E – Dichiarazione di offerta economica ”.

7.2. Il “ Modello E – Dichiarazione offerta economica ” presentato da B s.p.a. con riferimento al lotto n. 33, infatti, ha previsto:

- sia un “ PREZZO (per unità di misura) (b) ”, pari ad € 43,60;

- sia un “ PREZZO UNITARIO AL PEZZO ”, pari ad € 218,00, che tuttavia non doveva essere compilato per il prodotto di cui al lotto n. 33, non essendo espresso in metri.

7.3. Il “ PREZZO TOTALE (a x b) ” conteneva l’importo di € 188.352,00, ottenuto dal prodotto tra la “ QUANTITA’ (per unità di misura) (a) ” e il “ PREZZO (per unità di misura) (b) ” (4.320×43,60=188.352,00).

7.4. È evidente ictu oculi l’indeterminatezza dell’offerta, che ha portato la Commissione di gara ad escludere B s.p.a. dalla procedura, non essendo possibile identificare con certezza quale fosse l’importo da considerare ai fini della stessa offerta.

7.5. Il modello compilato dall’odierna appellante, infatti, conteneva sia il valore di € 43,60, al quale corrispondeva l’importo totale offerto di € 188.352,00, sia l’importo di € 218,00, in una colonna che, peraltro, non doveva essere compilata.

7.6. L’oggettiva incertezza dell’offerta così formulata, come ha correttamente rilevato il T.A.R. piemontese, è aggravata dal fatto che B s.p.a. ha commesso due errori nella compilazione del Modello e, cioè, più precisamente:

a) nella colonna “ Prezzo (per unità di misura) (b) ” B s.p.a. ha indicato il prezzo per millilitro (€ 43,60) anziché per kit , individuando poi in € 188.352,00 il totale della colonna “ Prezzo totale (a x b) ;

b) tale prezzo totale, ammontante ad € 188.352,00, è stato però riportato, poi, anche nella ulteriore tabella riepilogativa dell’importo totale offerto, mentre, come ha ritenuto altrettanto correttamente il T.A.R. piemontese, se davvero l’offerta presentata fosse stata corrispondente, nelle intenzioni dell’odierna appellante, alla diversa somma poi indicata nella nota del 2 ottobre 2013, in tale tabella riepilogativa sarebbe dovuta, semmai, essere stata indicata la cifra di € 941.700,00.

7.7. Tale importo, che secondo l’appellante sarebbe agevolmente ricavabile dalla moltiplicazione tra la quantità del prodotto e il “ Prezzo unitario al pezzo*** ”, mai compare, in realtà, nell’offerta presentata da B s.p.a.

8. Non si trattava dunque, come assume l’odierna appellante, di compiere un mero calcolo matematico, in quanto non era possibile comprendere, sulla base della sola offerta, se il prezzo offerto fosse pari ad € 188.352,00, come risultante dal prodotto riportato nella colonna “ Quantità (per unità di misura) (a) ” e quello dedotto nella colonna “ Prezzo (per unità di misura) (b) ”. di cui alla dichiarazione di offerta redatta in conformità al “ Modello E ” oppure ad € 941.760,00, come affermato da B s.p.a. con la comunicazione del 2 ottobre 2013, quale esito della moltiplicazione del valore di cui alla colonna “ Prezzo unitario a pezzo*** ” con quello di cui alla colonna “ Quantità (per unità di misura) (a) ”.

8.1. Diversamente da quanto assume l’appellante, dunque, l’Amministrazione avrebbe dovuto ricorrere ad una operazione manipolativa dell’offerta, in violazione dei principi dell’immodificabilità dell’offerta stessa, di trasparenza e della par condicio , per accertare quale fosse il reale (e corretto) prezzo offerto da B s.p.a.

8.2. E del resto non giova all’appellante sostenere che sia stata la stazione appaltante ad indurla in errore perché, se anche si voglia condividere l’assunto che il “ Modello E ”, predisposto per diversi ed eterogenei lotti, potesse pure non “brillare” per chiarezza, come ha affermato il T.A.R., e richiedesse una particolare attenzione al concorrente che si apprestava a compilarlo, è pur vero che l’art. 13 del disciplinare di gara non lasciava dubbio alcuno che il “ PREZZO TOTALE (a x b) ” doveva corrispondere al prodotto tra i prezzi (per unità di misura) offerti per le quantità stimate di prodotto, ove l’Allegato a) “ Tabella prodotti ” chiariva, quanto al lotto n. 22, che l’unità di misura per prezzo era rappresentata dal “ kit ” e la quantità, o fabbisogno triennale stimato, era pari a 4.320 ( kit ).

8.3. Da una diligente lettura della tabella allega al “ Modello E ”, che di fatto è mancata, B s.p.a. poteva con facilità apprendere che il prezzo per unità di misura non poteva che essere quello relativo al kit e non certo ai ml.

8.4. È dunque immune da ogni censura l’operato della Commissione di gara che, nel verbale della seduta dell’11 ottobre 2013, ha rilevato che la modulistica predisposta dalla stazione appaltante non poteva avere ingenerato alcun fraintendimento in B s.p.a. sol che si consideri che:

- il fabbisogno stimato relativamente al lotto n. 33, risultante dall’Allegato n. 1 – Tabella prodotti , era indicato in 4.320 kit e non, come sostenuto da B s.p.a. in corso di gara, in 4.320 ml, poiché il dato corretto, e inequivocabile, si poteva (e doveva) riscontrare dalla lettura della colonna “ UNITA’ MISURA PER PREZZO ” dell’Allegato 1 – Tabella prodotti ” la quale, con riferimento al lotto in questione, riportava, quale unità di misura, il kit e non il millilitro;

- la stazione appaltante, in sede di risposta ai chiarimenti, aveva avuto modo di precisare in modo netto più volte, peraltro anche con specifico riferimento al lotto n. 33, che l’offerta economica dovesse essere espressa, avuto riguardo anche all’unità di misura indicata nell’Allegato 1), nella colonna “ UNITA’ MISURA PER PREZZO ”, che nel caso di specie risultava essere il kit e non il millilitro;

- il “ Modello E ”, con riferimento alla colonna “ PREZZO UNITARIO A PEZZO ” riportava in nota l’avvertenza che la suddetta colonna dovesse essere compilata solo per i prodotti con unità di misura espressa in metro, condizione, questa, che non sussiste nel caso di specie.

E del resto i chiarimenti pubblicati il 22 novembre 2012, prot. n. 12770, resi disponibili a tutti i concorrenti (e, dunque, a B s.p.a.), precisavano espressamente, per il lotto n. 33, che la comparazione del prezzo offerto dai vari partecipanti doveva essere effettuata per kit , a prescindere dal diverso quantitativo del prodotto nel singolo kit monodose (5 o 8 ml).

9. Di fronte a tale quadro emerge, quindi, la sostanziale e irrimediabile indeterminatezza dell’offerta presentata da B s.p.a., alla quale la stazione appaltante non avrebbe potuto ovviare, come a torto pretende l’odierna appellante, né con l’esercizio del soccorso istruttorio che, ai sensi dell’art. 46, comma 1- bis , del d. lgs. n. 163 del 2006, non può essere utilizzato per supplire ad una carenza sostanziale dell’offerta, come nel caso di specie, né con l’invocata applicazione dell’art. 119, comma 7, del d.P.R. n. 207 del 2010, che si riferisce al subprocedimento di verifica dei conteggi che si svolge dopo l’aggiudicazione definitiva.

9.1. Ne segue che la sentenza impugnata, nell’avere respinto la censura proposta da B s.p.a. contro la propria esclusione, è immune da censura, perché congruamente motivata e frutto di un attento esame degli atti di causa e, in particolare, della documentazione di gara.

10. Deve essere ora esaminato il secondo motivo di appello (pp. 18-34 del ricorso), con il quale B s.p.a. lamenta che il prodotto presentato da CEA s.p.a. – il Surgiflo – non fosse conforme alle specifiche del lotto n. 33 e dovesse essere escluso dalla gara.

10.1. La censura è stata attesa dal T.A.R. piemontese che, all’esito della verificazione disposta, ha ritenuto confermata la tesi di CEA s.p.a. in ordine « alla sostanziale equivalenza dei due kit offerti in gara, con la conseguenza che risulta destituito di fondamento l’assunto di parte ricorrente secondo il quale il kit , di per sé, non avrebbe costituito un elemento idoneo a fungere da unità di misura cui rapportare l’offerta economica in una gara al prezzo più basso » (pp. 16-17 della sentenza impugnata).

10.2. La tesi dell’appellante muove, anzitutto e invece, da un diverso presupposto (p. 18 del ricorso) e, cioè, che il confezionamento avrebbe un valore davvero relativo, perché ciò che all’atto pratico importa sarebbe la quantità di sostanza che viene utilizzata per ottenere l’emostasi, quantità che dipende ovviamente dalla gravità dell’emorragia, ma anche dalle caratteristiche della sostanza utilizzata.

10.3. I fattori coagulanti sono la trombina e il collagene e ad una loro maggiore concentrazione corrisponderebbe, ovviamente, un raggiungimento più accelerato della coagulazione.

10.4. Orbene, secondo B s.p.a., Floseal ha una concentrazione di trombina doppia rispetto a quella del Surgiflo e perciò, per ottenere lo stesso risultato, del primo si utilizza, in definitiva, un quantitativo dimezzato, mentre se si utilizzassero il Floseal e il Surgiflo in quantità uguali, il primo consentirebbe di raggiungere l’emostasi ben più velocemente.

10.5. La verificazione disposta dal T.A.R., secondo l’appellante, avrebbe sbrigativamente liquidato la questione, concludendo che la concentrazione di trombina non avrebbe, in realtà, una incidenza significativa nel conseguimento dell’emostasi, ma la letteratura scientifica avrebbe smentito questo assunto.

10.6. Quanto al secondo elemento, il collagene, la riduzione dei tempi dell’emostasi è ottenuta da Floseal in virtù di un collagene avente consistenza granulare, di origine bovina, mentre il Surgiflo utilizza un collagene avente consistenza spugnosa, di origine suina, meno efficace sotto tale profilo, poiché i granuli di origine bovina hanno dimostrato una maggiore capacità, rispetto alla struttura stellata di origine suina, di trattenere i globuli rossi e la trombina.

10.7. Ne conseguirebbe un’efficacia emostatica ben superiore, non solo in termini di tempo, ma anche in termini di stabilità del coagulo.

10.8. Questa differenza, evidenziata dalla letteratura scientifica anche recente, sarebbe ben nota agli operatori del settore e, dunque, anche alla stazione appaltante e renderebbe i prodotti non equivalenti.

11. Sulla base di questo presupposto l’appellante muove alla sentenza impugnata alcune critiche di ordine tecnico-scientifico che, pur nella loro minuziosa analiticità e peculiare complessità, possono così riassumersi:

a) Surgiflo ha delle significative limitazioni d’uso in urologia e neurochirurgia e, dunque, sarebbe dovuto essere dichiarato inidoneo e non valutabile, essendo indicato, secondo l’appellante, solo per le emorragie capillari (pp. 18-21 del ricorso);

b) Surgiflo denoterebbe significativi limiti di uso in neurochirurgia e in relazione a diversi tipi di sanguinamento (come ad esempio i sanguinamenti arteriosi), perché esso sarebbe utilizzabile solo per le emorragie capillari o al più per quelle arteriolari, lasciando “scoperte” tutte le altre arterie e non potendo essere utilizzato, inoltre, se la ferita è occultata o se vi è ristagno di sangue o di altro liquido organico (pp. 21-23 del ricorso), questioni del tutto trascurate, a dire dell’appellante, dal T.A.R. piemontese;

c) sarebbe erronea o, comunque, imprecisa la valutazione del verificatore, il quale ha concluso che, poiché un risultato ottimale in termini di velocità nella formazione del coagulo si ottiene con un valore di concentrazione di 3.8. UI/ml e poiché Floseal e Surgiflo hanno una concentrazione, rispettivamente, di 400 e 250 UI/ml, allora non vi sarebbe una differenza significativa tra i due prodotti sotto l’aspetto in esame, poiché la soglia di saturazione nella concentrazione della trombina è un termine di riferimento meramente astratto, occorrendo valutare le situazioni caso per caso, e poiché comunque l’efficacia dell’emostasi dipenderebbe non solo dalla rapidità, ma anche dalla stabilità (pp. 23-26 del ricorso);

d) la conclusione dell’organismo verificatore sulla quantità e sul ruolo della trombina sono errate perché fondate su un presupposto errato, risultando dalle immagini che accompagnano il test di attivazione piastrinica che il Floseal abbia una marcata attività e una maggiore formazione del tappo di fibrina (pp. 26-27 del ricorso);

e) la diversa gelatina usata nei due prodotti – bovina, come si è accennato, in Floseal e suina, invece, per Surgiflo – determina un coagulo più stabile per il primo e meno stabile per il secondo e non l’inverso, come ha affermato il verificatore, che « ha inopinatamente ribaltato le conclusioni rispetto ai dati emersi dai test funzionali » (p. 28 del ricorso);

f) Floseal possiede granuli secchi che si gonfiano, imbibendosi di sangue, tamponando l’emorragia e favorendo, in questo modo, la formazione di un coagulo stabile, mentre Surgiflo possiede una dispersione acquosa, perché i suoi frammenti di gelatina sono già idratati e, quindi, hanno una capacità assorbente molto più ridotta (p. 29 del ricorso);

g) anche la valutazione dei test di coagulazione in ordine alla concentrazione di trombina, eseguiti dal verificatore, non sembra avere messo adeguatamente a fuoco la particolare caratteristica di Floseal di riuscire ad assorbire il sangue anche in assenza di trombina, perché la struttura granulare della gelatina realizza anche da sola un effetto-tampone, che manca nel Surgiflo , la cui consistenza sarebbe di dispersione acquosa (pp. 32-33 del ricorso).

11.1. Tutte le censure, qui riassuntivamente ricordate, mirano a dimostrare che la ritenuta equivalenza dei due prodotti, quanto alle prestazioni funzionali, sarebbe in sostanza erronea perché:

- l’organismo verificatore ha sempre affermato di avere svolto un’analisi di tipo qualitativo e non quantitativo (per il quale occorrerebbero, invece, specifici esami in vivo );

- dall’analisi qualitativa emerge che l’organismo verificatore si sarebbe basaato su un errore di valutazione tra trombina umana e trombina bovina, laddove ha asserito che 100 UI/ml sono la soglia massima per avere benefici dalla trombina;

- dai test di coagulazione emerge che Floseal crea un assorbimento istantaneo del sangue, da ciò desumendosi, chiaramente, la migliore efficacia prestazionale, sul piano emostatico, di tale prodotto.

11.1. Il T.A.R. piemontese non avrebbe, ad avviso dell’appellante, tenuto in minima considerazione tutti questi elementi di critica, sviluppati e riproposti nell’atto di gravame, giungendo all’erronea conclusione della sostanziale equivalenza tra i due prodotti di gara, quando, invece, il loro comportamento è ben differente.

11.2. In conclusione, per riassumere la vastità e la complessità delle censure qui proposte, l’appellante afferma e propugna la tesi (pp. 33-34 del ricorso) che Floseal associa una concentrazione di trombina molto elevata ed una considerevole capacità di assorbimento dei fluidi e la sua efficacia deriva dalla combinazione di questi due fattori, mentre Surgiflo ha una concentrazione di trombina inferiore ed una capacità di assorbimento dei fluidi di molto inferiore e anzi, presumibilmente, non ha alcuna azione nell’emostasi, che dipende solo dalla trombina, sicché non può certo dirsi che abbia caratteristiche analoghe a quelle del Floseal.

12. Nessuna di tali censure, così ricostruito il senso del complesso – e invero non sempre perspicuo – motivo qui disaminato, è meritevole di accoglimento.

12.1. Deve rilevarsi anzitutto che, sul piano generale, l’intero ragionamento dell’appellante è viziato, in radice, da una aprioristica sopravvalutazione del proprio prodotto Floseal e da una corrispondente sottovalutazione del Surgiflo che non trova attendibile conforto negli atti di causa e, in particolare, negli esami eseguiti e nelle conclusioni raggiunte in sede di verificazione.

12.2. Questa stessa Sezione, in ben quattro pronunce (v. Cons. St., sez. III, 17 aprile 2015, n. 1978;
Cons. St., sez. III, 8 luglio 2015, n. 3424;
Cons. St., sez. III, 8 luglio 2015, n. 3425;
Cons. St., sez. III, 16 luglio 2015, n. 3572), ha costantemente ribadito e affermato, all’esito di un accurato esame, sul piano scientifico, delle loro caratteristiche e della loro funzionalità prestazionale, che i due prodotti si possono considerare equivalenti.

12.3. Tali conclusioni devono essere riaffermate e ribadite anche in questa sede, perché nessuno dei profili qui dedotti dall’appellante, per quanto alcuni di essi non siano stati debitamente esaminati o approfonditi dal T.A.R., valgono a sovvertire il corretto convincimento finale del primo giudice, sulla base della verificazione disposta in primo grado, in ordine alla sostanziale equivalenza dei due prodotti.

13. Si esaminano qui di seguito brevemente, per l’obbligo di sintesi prescritto dal codice di rito (art. 3, comma 2, c.p.a.), i singoli profili dedotti dall’appellante e sopra esposti nei punti dalla lettera a) alla lettera g) .

14.1. Quanto al punto a) , anzitutto, il T.A.R. piemontese ha correttamente rilevato (pp. 19-20 della sentenza impugnata) che le IFU per l’uso di Surgiflo qualificano tale matrice emostatica come « indicata in tutte le procedure chirurgiche, ad eccezione degli interventi oftalmici », mentre il prodotto è stato sottoposto ad alcune precauzioni d’uso, come avviene comunemente per tutti i dispositivi medici, senza che tali precauzioni si concretizzino, tuttavia, in altrettante controindicazioni all’uso, come a torto B s.p.a. assume nella propria censura.

14.2. Altrettanto correttamente il primo giudice ha rilevato, del resto, che il fatto che la sicurezza e l’efficacia del prodotto non siano state stabilite attraverso uno studio clinico randomizzato non può far dubitare della conformità del prodotto alle specifiche di gara, poiché il capitolato tecnico non prevedeva che la destinazione d’uso fosse comprovata dalla presentazione di studi clinici randomizzati.

14.3. Rispondendo al quesito n. 13, in sede di chiarimenti, la stessa stazione appaltante ha precisato espressamente che « la presentazione di eventuali studi clinic da parte del concorrente non sarà oggetto di valutazione » perché, come appunto stabilito dal disciplinare di gara, le caratteristiche tecniche essenziali e particolari dei prodotti offerti devono essere riportate nella scheda tecnica o nei documenti allegati.

14.4. Ebbene, valutando solo tale documentazione, la Commissione di gara ha accertato che dalle IFU non risulta alcuna limitazione o controindicazione nell’uso del dispositivo né in neurochirurgia né nelle procedure urologiche, ma una semplice avvertenza all’uso corretto e sicuro del dispositivo presente nella sezione “ Precauzioni d’uso ” del libretto, ben diversa dalle “ Indicazioni per l’uso ”, che l’appellante invoca erroneamente a suffragio della propria tesi.

14.5. Valga qui richiamare, del resto, quanto questa Sezione, in caso analogo, ha già osservato e, cioè, che « agli occhi del Collegio non appaiono evidenze scientifiche dirimenti, sì da rendere quelle, che appaiono solo mere cautele nell’uso del Surgiflo nelle chirurgie urologica e neurologica, vere e proprie limitazioni, quando non controindicazioni » (Cons. St., sez. III, 17 aprile 2015, n. 1978).

15. Analoghe considerazioni devono essere svolte anche in riferimento alla censura di cui alla lett. b) , sopra esaminata, perché le già richiamate “ Indicazioni per l’uso ” prevedono espressamente, e inequivocabilmente, che Surgiflo è indicato per le « emorragie capillari, venose e arteriose », laddove l’emostasi non si possa ottenere con le altre procedure convenzionali.

15.1. Anche in questo caso l’appellante invano si richiama alle “ Avvertenze ” del libretto nell’utilizzo del dispositivo, dal momento che queste non incidono sulla tipologia di emorragia, ma soltanto sulle cautele da adottare in particolari e ben individuate situazioni.

15.2. Se così non fosse, del resto, le limitazioni all’utilizzo di Surgiflo , che B s.p.a. afferma esistenti in alcuni tipi di sanguinamento, risulterebbero compendiate nel paragrafo delle “ Controindicazioni ”, mentre in tale apposita sezione delle IFU non vi è alcuna traccia delle restrizioni menzionate dall’appellante.

16. Quanto al punto di cui alla lett. c) , ancora, le critiche dell’appellante sono destituite di fondamento, perché entrambi i prodotti – ed è quanto solo rileva ai fini del presente giudizio – presentano una analoga efficacia emostatica, quale che sia la concentrazione di trombina (comunque nettamente superiori, per entrambi, rispetto al valore minimo necessario per avere la massima velocità di formazione di fibrina), come ha correttamente accertato il verificatore sulla base dell’analisi della documentazione tecnica relativa ai due kit , pervenendo alla corretta conclusione che « la quantità totale di trombina, ottenuta moltiplicando le concentrazioni di trombina del kit completo per i rispettivi quantitativi dei due prodotti (8 ml Surgiflo e 5 ml Floseal) vale 2000 UI per entrambi i prodotti » (p. 2 della relazione di verificazione depositata in primo grado).

16.1. L’efficacia prestazionale dei due prodotti, dunque, è equivalente e le contrarie argomentazioni svolte dall’appellante non appaiono idonee a sminuirne la sostanziale assimilabilità di funzione.

17. Miglior sorte non merita nemmeno la censura di cui al punto d) , poiché le diverse scale impiegate dall’organismo verificatore nell’ingrandimento delle fotografie risente dalla diversa dimensione dei pori dei due prodotti.

17.1. Surgiflo , infatti, è più microporoso e più omogeneo, sicché per analizzare l’interno dei pori è necessario un ingrandimento diverso.

17.2. L’obiettivo dei test , occorre qui rammentare, era quello di dimostrare che le piastrine aderissero alle pareti ( test di adesione piastrinica), adesione, questa, avvenuta inconfutabilmente con successo per entrambi i prodotti.

17.3. E tanto spiega la ragione per cui il verificatore abbia utilizzato ingrandimenti diversi, senza che ciò abbia costituito o comportato un errore nell’analisi o un travisamento dei prodotti.

18. Quanto alla censura di cui al punto e) e f) che possono essere congiuntamente esaminate in quanto relative entrambe alla stessa questione della gelatina, ancora, la verificazione ha accertato che Floseal e Surgiflo hanno caratteristiche morofologiche-strutturali e reologiche differenti, ma, da un punto di vista funzionale, « presentano un analogo comportamento in termini di adesione e di attivazione piastrinica » (p. 7 della relazione di verificazione).

18.1. Floseal denota una maggiore capacità assorbente, in ciò si può convenire con l’appellante, anche se questa qualità « non è necessariamente indicativa della più rapida formazione del coagulo » (p. 7 della relazione di verificazione), ma si presenta anche più disomogeneo, « in quanto inizialmente viene espulsa una fase prevalentemente liquida (meno ricca in gelatina) e, solo successivamente, una pasta densa » ( ibidem ).

18.2. Le differenze tra i due prodotti, pure esistenti ed evidenziate dalla verificazione in primo grado, non sono tali da annullarne l’equivalenza sul piano funzionale, sicché tutte le argomentazioni di B s.p.a., miranti ad accreditare una migliore affidabilità e funzionalità del Floseal rispetto al prodotto concorrente, non sono però in grado, quand’anche per ipotesi siano fondate, di sminuire l’efficacia del Surgiflo , la cui rispondenza alle specifiche tecniche della legge di gara non esce minimamente scalfita.

18.3. Le differenze tra i due prodotti, pur innegabili, non fanno sì che l’uno sia immeritevole di partecipare alla gara sol perché l’altro presenta alcuni profili vantaggiosi o migliorativi, sicché tutte le argomentazioni dell’appellante sono destituite di fondamento nella misura in cui si fondano sull’erroneo argomento inclusio unius, exclusio alterius.

18.4. In altri termini, come pure questo Consiglio ha accertato in analogo precedente, « il prodotto Floseal deve essere idratato, e trasformato in gel, al momento dell’impiego, mentre il Surgiflo è reidratato e si presenta già con l’aspetto e la consistenza di un gel », ma ciò, seppure può provocare – come ha anche adombrato la relazione di verificazione – qualche inconveniente di minor conto, non incide sulla sostanziale equivalenza, sul piano dell’efficacia emostatica, dei due prodotti (Cons. St., sez. III, 16 luglio 2015, n. 3572).

19. Proprio per le ragioni appena esposte, quanto al profilo di cui alla lettera g) , infine, l’affermazione dell’appellante secondo cui la particolare caratteristica, tipica di Floseal , di riuscire ad assorbire il sangue anche in assenza di trombina – la struttura granulare della gelatina realizzando, secondo B s.p.a., anche da sola un effetto-tampone, che manca nel Surgiflo – non sarebbe stata adeguatamente considerata dal verificatore, quand’anche fosse vera, nulla toglierebbe all’efficacia emostatica del Surgiflo che, potrebbe, in ipotesi, garantire un livello prestazionale inferiore a quello del Floseal , ma certo non essere inidonea, come vorrebbe l’appellante, rispetto alle specifiche tecniche e ai requisiti funzionali previsti dalla legge di gara.

20. Di qui, per tutte le ragioni esposte, l’infondatezza del secondo motivo di gravame, in tutte le sue articolate censure, che non hanno potuto efficacemente sovvertire il giudizio del T.A.R., seppur integrato dai rilievi appena svolti, siccome fondato sulle risultanze della verificazione, condotta secondo rigorosi criteri scientifici e accurata analisi valutazione fisico-chimica e estrinsecatasi in una approfondita analisi morfologica (pp.