Pubblicato il 13/02/2019

N. 01030/2019REG.PROV.COLL.

N. 09250/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 9250 del 2018, proposto dal Consorzio Stabile Coseam S.p.A, e dalla Esaro S.r.l., in persona dei legali rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato G S, con domicilio eletto all’indirizzo digitale: avv.giovannispataro@pec.giuffre.it , nonché in Roma, via di Val Fiorita 90.

contro

Consorzio Stabile Progettisti Costruttori, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato P D L, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, viale A. De Gasperi, n. 93;

nei confronti

Consorzio Stabile Costruendo S.r.l., Provincia di Vibo Valentia, Comune di Vibo Valentia non costituiti in giudizio;

per la riforma della sentenza del T.A.R. della Calabra, Sezione I, n. 1883/2018;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Consorzio Stabile Progettisti Costruttori;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2019 il Cons. C C e uditi per le parti gli avvocati G S, P D L e Luisa Torchia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Provincia di Vibo Valentia, quale stazione unica appaltante, ha bandito, per conto del Comune di Vibo Valentia, la gara per l’aggiudicazione dei lavori di messa in sicurezza dei versanti Affaccio – Cancello Rosso – Piscopio – T ex tracciato Ferrovie Calabro Lucane e Longobardi nel Comune di Vibo Valentia.

All’esito dell’esame delle diciannove offerte pervenute la commissione valutatrice ha stilato la graduatoria, collocando al primo posto al Consorzio Stabile Coseam Italia S.p.a. (d’ora innanzi Coseam) con 93,30 punti su 100;
al secondo posto al Consorzio Stabile Progettisti Costruttori in costituenda A.T.I. con Cospin S.r.l. Unipersonale (d’ora innanzi Progettisti Costruttori) con punti 91,71 e al terzo posto al Consorzio Stabile Costruendo S.r.l. (d’ora innanzi Costruendo) con il punti 77,24.

Il Comune di Vibo Valentia, con determina del Dirigente del V Settore del 30 novembre 2017, n. 1373, ha aggiudicato la gara a Coseam.

Progettisti Costruttori (seconda classificata) ha impugnato gli esiti della gara dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria con ricorso iscritto al n. 22 del 2018, criticando i risultati cui è pervenuta la commissione valutatrice.

Si sono costituiti per resistere Coseam, la Provincia di Vibo Valentia e il Comune di Vibo Valentia.

Si è costituita in giudizio anche la terza classificata Costruendo, la quale ha rappresentato di aver separatamente impugnato gli esiti della gara dinanzi al medesimo Tribunale amministrativo regionale (ricorso n. 48 del 2018).

Con la sentenza in epigrafe il T.A.R. della Calabria, previa riunione, ha accolto il ricorso della Progettisti Costruttori e per l’effetto, previo annullamento degli atti conclusivi della gara, ha imposto all’amministrazione di rivalutare l’offerta tecnica della Coseam (offerta tecnica in relazione alla quale – secondo quanto accertato dal verificatore in primo grado - alcune delle migliorie proposte non avrebbero potuto essere prese in considerazione).

Il ricorso della terza classificata Costruendo è stato respinto.

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla Coseam la quale ne ha chiesto la riforma articolando un unico complesso motivo (‘ Error in procedendo et in iudicando – Inammissibilità e infondatezza del ricorso di prime cure R.G. 22/2018 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 83, comma 9 e 95 del D.lgs. 50/2016, nonché degli artt. 26, 33, 34 e 35 del dPR 207 del 2010 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 71 del R.D. n. 827/1924 e del punto 1.1 n. 8 delle Line Guida ANAC n. 5 del 2016 – Violazione dell’art. 66 cod. proc. amm. e del principio dispositivo che governa il processo amministrativo ’).

Si è costituito in giudizio il Consorzio Stabile Progettisti Costruttori il quale ha concluso nel senso dell’infondatezza dell’appello.

Alla pubblica udienza del 31 gennaio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio l’appello proposto da una società attiva nel settore degli appalti di lavori, la quale aveva partecipato alla gara di appalto indetta dalla Provincia di Vibo Valentia per la realizzazione di alcune opere stradali – classificandosi inizialmente al primo posto della graduatoria finale, avverso la sentenza del T.A.R. della Calabria con cui è stato accolto in parte il ricorso proposto dalla seconda classificata Consorzio Progettisti Costruttori e per l’effetto, previo annullamento dell’aggiudicazione, è stato ordinato alla stazione appaltante di rivalutare l’offerta tecnica dell’appellante (offerta tecnica in relazione alla quale – secondo quanto accertato all’esito della verifica disposta in primo grado - alcune migliorie non avrebbero potuto essere prese in considerazione).

2. Si osserva in primo luogo che la sentenza in epigrafe non è stata impugnata per la parte in cui, decidendo sul ricorso proposto dalla terza classificata (Consorzio Costruendo), il primo giudice ha respinto tale ricorso.

Sotto tale aspetto, quindi, la sentenza in oggetto è passata in giudicato per ciò che riguarda la definizione dei motivi di ricorso articolati al Consorzio Costruendo.

3. Con l’unico motivo di ricorso il Consorzio Coseam lamenta che la predetta sentenza sia affetta da numerosi profili di error in procedendo et in iudicando e che debba conseguentemente essere riformata.

L’appellante premette al riguardo che, con ordinanza n. 818/2018, il Tribunale amministrativo adito ha disposto una verificazione su alcune circostanze rilevanti ai fini del decidere: in particolare era stato chiesto ai verificatori di stabilire “ se gli elaborati tecnici presentati dal Consorzio Stabile Coseam Italia S.p.a. a illustrazione delle migliorie del progetto posto a base di gara siano conformi alle previsioni della legge di gara e se essi siano sufficienti a consentire di apprezzare le migliorie proposte ”.

All’esito delle proprie operazioni i verificatori hanno concluso nel senso che, per tre almeno delle migliorie proposte dall’appellante (‘ Dreni sub-orizzontali paratia zona affaccio ’ [sub-criterio A1.1];
‘ Mantellata di spritz-beton in zona Piscopio ’ [sub-criterio A1.1] e ‘ Realizzazione di argini di terra a sistemazione del fosso esistente nell’area limitrofa all’intervento di T ’ [sub-criterio A1.2]), gli elaborati tecnici proposti dall’appellante “ non sono conformi alle previsioni della legge di gara e non sono sufficienti a consentire di apprezzare le migliorie proposte, limitatamente [ai richiamati tre interventi] ”.

Il primo giudice, condividendo nella sostanza la relazione di verificazione, ha accolto il ricorso del Consorzio Progettisti Costruttori e, previo annullamento dell’aggiudicazione, ha richiesto alla stazione appaltante di rivalutare l’offerta proposta in gara dall’appellante “ non tenendo conto delle migliorie non correttamente apprezzabili in ragione della mancanza di un sufficiente livello di progettazione ”.

L’appellante ha dunque impugnato la sentenza in oggetto sia contestando in se la scelta di disporre verificazione in relazione a circostanze che sarebbero rientrate nell’incoercibile discrezionalità valutativa dell’amministrazione, sia contestando la correttezza delle conclusioni cui sono pervenuti i verificatori (e che sono state condivise dal T.A.R.).

3.1. In primo luogo l’appellante lamenta che erroneamente il Tribunale amministrativo avrebbe affermato che il progetto dell’appellante, in relazione alle (tre) richiamate migliorie, non risulterebbe corredato da elaborati tecnici dotati di un livello di dettaglio adeguato a valutare l’utilità delle migliorie stesse.

In tal modo decidendo (e, prima ancora, disponendo una verificazione dal richiamato contenuto) il primo giudica avrebbe travalicato i tipici limiti al vaglio sull’esercizio della discrezionalità tecnica, consentendo di fatto ai verificatori – e quindi allo stesso giudice – di sostituire la propria valutazione tecnico-discrezionale a quella operata dalla competente commissione di valutazione.

Il T.A.R. avrebbe poi omesso di considerare che non si sarebbe potuto pretendere – in relazione alle proposte migliorie – un livello di dettaglio degli elaborati pari a quello proprio della progettazione esecutiva (anche perché il progetto esecutivo era stato già posto a base della procedura e non si sarebbe potuto pretendere che i concorrenti integrassero di fatto - ovvero modificassero nella sostanza - tale livello di progettazione).

Ad ogni modo il primo giudice avrebbe erroneamente affermato che, in relazione alle tre richiamate migliorie, il progetto proposto dall’appellante fosse in radice non valutabile, atteso che si sarebbe comunque dovuto consentire alla stessa di accedere al beneficio dl soccorso istruttorio di cui all’articolo 83, comma 9 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

3.2. In secondo luogo l’appellante lamenta che il primo giudice non abbia adeguatamente considerato che la maggiore o minore adeguatezza degli elaborati proposti dai concorrenti a corredo delle migliorie dell’offerta non avrebbe potuto essere valutata dai verificatori (addirittura in termini di assoluta ‘non valutabilità’), atteso che la stessa lex specialis di gara demandava alla commissione di graduare – secondo un range prestabilito – i punteggi da attribuire in relazione alle caratteristiche degli elementi dell’offerta tecnica.

Anche sotto tale aspetto, quindi, i verificatori prima e il T.A.R. poi si sarebbero inammissibilmente ingeriti in valutazioni demandate in via esclusiva alla commissione.

3.3. In terzo luogo l’appellante contesta in radice il ricorso allo strumento della verificazione.

Ciò in quanto il ricorso a tale strumento (tipicamente finalizzato ad acquisire competenze tecniche ovvero il riscontro di circostanze di fatto essenziali ai fini del decidere) non poteva essere ammesso nel caso in esame, dal momento che ciò che si era chiesto ai verificatori era, di fatto, l’espressione di una valutazione (circa la qualità e l’apprezzabilità dell’offerta tecnica dell’appellante) che era invece rimessa in via esclusiva alla commissione giudicatrice.

3.4. In quarto luogo (e per quanto riguarda gli esiti finali della disposta verificazione) l’appellante lamenta ancora una volta che i verificatori abbiano travalicato i limiti dello strumento istruttorio di cui all’articolo 66 cod. proc. amm. e che abbiano finito per sostituire inammissibilmente le proprie valutazioni tecnico-discrezionali a quelle già esplicitate dalla commissione.

3.5. Inoltre, il primo giudice avrebbe omesso di considerare che non era possibile travolgere un complessivo giudizio ampiamente favorevole all’appellante in ragione di poche proposte migliorative (per un totale di tre su trentotto) ritenute inadeguate.

A tacer d’altro il T.A.R. avrebbe omesso di svolgere un previo ‘giudizio di resistenza’ circa l’idoneità delle richiamate (tre) migliorie a travolgere il complessivo giudizio positivo espresso nei confronti dell’appellante.

3.5. In quinto luogo l’appellante lamenta che, nel disporre la più volte richiamata verifica, il primo giudice avrebbe violato il principio della necessaria corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato, atteso che la ricorrente in primo grado si era limitata a censurare la presenta carenza di elaborati di dettaglio, ma non aveva in alcun modo lamentato le presunte carenze infine emerse all’esito della verificazione.

3.6. In sesto luogo l’appellante lamenta che erroneamente il T.A.R. avrebbe travolto per intero le conclusive valutazioni relative al criterio A1 per il quale l’appellante aveva conseguito il punteggio massimo previsto (pari a 30).

In tal modo decidendo il primo giudice avrebbe omesso di considerare che il punteggio attribuito per il richiamato sub-criterio aveva carattere generale e onnicomprensivo e che, comunque, i dubbi dei verificatori riguardavano soltanto tre delle undici migliorie proposte in relazione al sub-criterio A.1.

Quindi, sarebbe erronea la statuizione di primo grado che ha comportato l’integrale annullamento del punteggio attribuito, senza tener conto che, anche in assenza delle richiamate (tre) migliorie, il punteggio finale da attribuire all’appellante si sarebbe comunque attestato sul valore massimo (pari a 30).

In ogni caso l’appellante osserva che, quand’anche il livello di specificazione progettuale fosse risultato in concreto carente in relazione a talune migliorie, sarebbe erroneo farne discendere la radicale caducazione degli esiti della gara. Al contrario, il primo giudice avrebbe dovuto consentire all’appellante di fruire del beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’.

4. L’appello è infondato

4.1. In primo luogo, al fine di ricostruire in modo completo i termini esatti della questione occorre richiamare le previsioni della lex specialis di gara per ciò che riguarda la valutabilità delle soluzioni trasfuse nell’offerta tecnica (e, in particolare, delle migliorie proposte dai concorrenti).

Al riguardo il disciplinare di gara stabiliva che “ [tutte le] soluzioni e proposte dovranno essere dettagliatamente individuate con elaborati grafici allegati e da ulteriore documentazione tecnica volta a dimostrare l’effettivo beneficio delle migliorie al progetto esecutivo approvato. Tale documentazione di dettaglio dovrà essere tale da consentire un livello di progettazione esecutivo ”.

Con la richiamata ordinanza n. 818/2018 il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria aveva disposto verificazione chiedendo ai tecnici designati di rispondere al seguente quesito: “ se gli elaborati tecnici presentati dal Consorzio Stabile Coseam Italia s.p.a. ad illustrazione delle migliorie del progetto posto a base di gara siano conformi alle previsioni della legge di gara e se essi siano sufficienti a consentire di apprezzare le migliorie proposte ”.

Dall’esame della richiamata documentazione emerge che:

i) la lex specislis aveva (in modo congruo e ragionevole) imposto ai concorrenti i quali intendessero formulare proposte migliorative l’onere di allegare documenti grafici e documentazione tecnica idonei a dimostrare l’effettivo beneficio addotto dalle migliorie rispetto al progetto esecutivo posto a base di gara;

ii) la medesima lex specialis non imponeva (contrariamente a quanto affermato dall’appellante) che la documentazione a supporto delle proposte migliorie avesse i caratteri formali della progettazione esecutiva. Al contrario (e con approccio di minor rigore), essa si limitava ad imporre che tale documentazione presentasse un livello di dettaglio tale da supportare in modo adeguato le migliorie e da dimostrare che alla stessa fossero connessi benefìci effettivi;

iii) l’incarico e i quesiti rivolti ai verificatori (finalizzati a stabilire se gli elaborati tecnici presentati dal Consorzio appellante ad illustrazione delle migliorie del progetto posto a base di gara fossero conformi alle previsioni della legge di gara e se fossero altresì sufficienti a consentire di apprezzare le migliorie proposte) non superavano i limiti propri dello strumento della verificazione, ma si ponevano in linea di coerenza con la richiamata previsione del disciplinare di gara e con la previsione di cui al comma 4 dell’articolo 63 del cod. proc. amm. (secondo cui “ qualora reputi necessario l’accertamento di fatti o l’acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche, il giudice può ordinare l’esecuzione di una verificazione (…) ”);

iv) l’ordinanza che ha disposto la verificazione si pone in effetti in coerenza con la previsione di cui all’articolo 66 del cod. proc. amm. e ha comportato che ai verificatori fosse demandata una valutazione in ordine alla compatibilità fra la documentazione posta dall’appellante a supporto della propria offerta tecnica – e delle migliorie ivi proposte – e la richiamata previsione del disciplinare di gara.

4.2. Non può quindi essere condivisa la tesi dell’appellante, secondo cui, nel disporre la richiamata verificazione, il primo giudice avrebbe inammissibilmente demandato ai verificatori l’esercizio concreto di un ambito di discrezionalità tecnica che dovrebbe invece restare riservato agli Organi amministrativi.

Ciò che la legge di gara chiedeva ai concorrenti – i quali intendessero proporre delle migliorie rispetto al progetto esecutivo posto a base di gara – era di produrre documentazione tecnica idonea a dimostrare che tali migliorie fossero in concreto idonee ad arrecare un beneficio al progetto.

Una volta dimostrato (sulla base della documentazione prodotta dal concorrente) che la proposta migliorativa fosse in grado di apportare un effettivo beneficio al progetto (e indipendentemente dal quantum di tale apporto), spettava poi alla commissione graduare il relativo punteggio secondo i coefficienti fissati dalla legge di gara.

Da quanto appena rilevato emerge che:

- l’incarico conferito ai verificatori non eccedeva i limiti propri dello strumento di cui all’articolo 66 cod. proc. amm.;

- non si è in concreto verificata alcuna sovrapposizione e sostituzione rispetto all’attività valutativa propria della Commissione. Semplicemente, si è chiesto ai verificatori di stabilire se fosse congrua la scelta della Commissione la quale (avendo ritenuto che le migliorie proposte dall’appellante fossero in generale apprezzabili in termini di effettivo beneficio al progetto) aveva proceduto in concreto a valutale tale proposta attraverso l’applicazione dei coefficienti previsti dalla lex specialis ;

- la valutazione in ordine alla dimostrazione dell’effettivo beneficio al progetto derivante delle migliorie proposte, in quanto implicante valutazioni di carattere tecnico-discrezionale, poteva comunque costituire oggetto di vaglio in sede giurisdizionale, sia pure entro i consueti limiti della congruità del percorso logico seguito e della non sostituibilità delle valutazioni espresse dall’Organo tecnico-amministrativo.

Ma il punto è che, all’esito delle proprie operazioni, i verificatori hanno concluso nel senso che, per almeno tre delle migliore proposte, gli elaborati tecnici prodotti dall’appellante Coseam non fossero sufficienti a dimostrare l’effettivo beneficio per il progetto connesso a tali migliorie.

L’ iter logico-motivazionale seguito dai verificatori risulta nel suo complesso persuasivo e scevro da errori e omissioni.

I verificatori, restando all’interno dei confini del mandato conferito (e degli stesi limiti legali che caratterizzano l’istituto di cui all’articolo 66 cod. proc. amm.) hanno puntualmente risposto al quesito formulato e, con valutazione congrua e pertinente rispetto alle previsioni della legge di gara, hanno escluso che gli elaborati prodotti in gara dall’appellante fossero idonei a dimostrare l’effettivo beneficio per il progetto connesso alle più volte richiamate migliorie.

La valutazione in tal modo espressa dai verificatori si è quindi attestata su una fase logicamente anteriore rispetto a quella di attribuzione dei punteggi sulla base dei coefficienti stabiliti dalla legge di gara e si è soffermata sulla valutabilità in assoluto delle migliorie proposte sulla base della documentazione tecnica presentata dall’odierna appellante.

4.3. Non può inoltre essere condivisa la tesi dell’appellante secondo cui, anche ad ammettere che, in relazione alle (tre) richiamate migliorie, la documentazione tecnica proposta non fosse conforme alla legge di gara, l’effetto non avrebbe potuto essere quello di rendere in radice non valutabili tali migliorie quanto – piuttosto – quello di ammettere il concorrente al soccorso istruttorio di cui all’articolo 83, comma 9 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

Si osserva in primo luogo al riguardo che la disposizione da ultimo richiamata esclude in radice dal beneficio del soccorso istruttorio le carenze che (come quelle che qui rilevano) siano relative all’offerta tecnica.

Si osserva inoltre che la produzione di un documento tecnico inadeguato non può essere qualificata come “ carenza di un elemento formale dell’offerta ” ai sensi della ridetta disposizione e che non può conseguentemente trovare accoglimento la richiesta dell’appellante volta, a ben vedere, ad ottenere una sorta di riammissione in termini per la produzione di documenti tecnici di carattere nuovo e diverso rispetto a quelli prodotti in gara.

4.4. Non può poi essere condivisa la tesi dell’appellante secondo cui, dal momento che le migliorie affette da criticità erano soltanto tre (a fronte delle undici migliorie relative al sub-criterio A.1) e dal momento che la stessa aveva ottenuto unna valutazione largamente favorevole in relazione a tale sub-criterio, la conseguenza sarebbe nel senso di impedire il travolgimento della favorevole valutazione nel suo complesso.

Il motivo non può trovare accoglimento in quanto del tutto congruamente e ragionevolmente il T.A.R., avendo rilevato la non computabilità delle richiamate migliorie, ha poi rimesso a un nuovo giudizio tecnico-discrezionale della stazione appaltante qualunque valutazione conseguente.

4.5. Allo stesso modo non può trovare accoglimento il motivo con cui si è lamentato che il primo giudice avrebbe omesso di operare una sorta di ‘prova di resistenza’ in ordine all’idoneità del motivo accolto a determinare l’integrale travolgimento dei favorevoli esiti della procedura.

Al riguardo ci si limita ad osservare che – secondo pacifiche risultanze in atti – il punteggio relativo a ciascun sub-criterio (nel caso di specie, in particolare, il sub-criterio A.1) veniva attribuito in modo unitario, senza che fosse data evidenza della quota parte di punteggio rinveniente da ciascuna delle migliorie proposte.

La preventiva ‘prova di resistenza’ richiesta dall’appellante non era dunque percorribile per ragioni connesse alla struttura stessa delle regole di gara che prevedevano l’attribuzione di un punteggio – per così dire – globale e sintetico per ciascuna voce di valutazione, in tal modo escludendo la possibilità di estrapolare il punteggio riferibile a ciascuna delle migliorie proposte.

Si osserva inoltre che l’odierna appellante (prima classificata con punti 93,30) precedeva la seconda classificata e ricorrente in primo grado per soli 1,6 punti.

Il che (nell’ambito delle richiamate previsioni della legge di gara) rendeva vieppiù impossibile – ovvero estremamente difficile - la previa effettuazione dell’invocato giudizio di resistenza.

4.5.1. Per le medesime ragioni appena esposte non trova conferma alcuna in atti la tesi dell’appellante secondo cui, anche laddove la commissione avesse espunto ai fini valutativi le richiamate (tre) migliorie, il punteggio finale attribuibile in relazione al sub-criterio A.1 non avrebbe in alcun modo potuto cambiare e sarebbe certamente rimasto attestato sul massimo punteggio di 30.

5. Per le ragioni dinanzi esposte l’appello in epigrafe deve essere respinto.

La peculiarità della controversia giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.