N. 01020/2015REG.PROV.COLL.

N. 08320/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8320 del 2014, proposto da:
SDS Srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. L N, con domicilio eletto presso lo studio Grez e Associati Srl in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

contro

Azienda Ulss 12 Veneziana, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. L G, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Foro Traiano, n.1/A;

nei confronti di

Consorzio Stabile Cento Orizzonti (Capogruppo), in proprio e in qualità di capogruppo mandataria dell’ATI costituita con Cooperativa Giotto (Mandante), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Vinti, Corinna Fedeli e Dario Capotorto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefano Vinti in Roma, Via Emilia, n. 88;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA, SEZIONE I, n. 610/2014, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio c.u.p. e call center – risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ulss 12 Veneziana e dell’ATI capeggiata dal Consorzio Stabile Cento Orizzonti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2014 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Vagnozzi su delega di Nilo, Bernardi su delega di Garofalo, Fedeli e Capotorto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. - Oggetto della controversia è la legittimità della procedura di gara indetta dall’Azienda U.L.S.S.n. 12 Veneziana con delibera 19 dicembre 2012, n. 985, per l’affidamento del servizio c.u.p. e call center, per la durata di cinque anni, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

SDS s.r.l., seconda classificata con complessivi punti 64,36 (di cui 36,88 attribuiti per la proposta progettuale), impugnava gli atti di gara e l’aggiudicazione in favore del RTI Consorzio Stabile Centro Orizzonti sc.a.r.l. (mandataria) e Giotto Cooperativa sociale (mandante), che conseguiva il punteggio complessivo di 97,92 (di cui 37,92 per l’offerta tecnica).

La società ricorrente deduceva:

I. Violazione del disciplinare di gara. Incongruità dell’offerta per il costo del personale e per il costo della sicurezza. Anomalia dell’offerta nel suo complesso e sua insostenibilità. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, contraddittorietà nella relazione del responsabile unico del procedimento.

II. Violazione del disciplinare di gara per: a) assenza delle dichiarazioni ex art. 38 del d.lgs. 163/06;
b) assenza in testa ad una società del r.t.i. aggiudicatario dell’oggetto sociale oggetto di gara. Carenza dei requisiti del contratto di avvalimento. Violazione degli obblighi in materia di cauzione provvisoria. Illegittima partecipazione alla gara per mancanza di poteri. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione e travisamento dei fatti.

Si costituiva in giudizio l’aggiudicataria, proponendo ricorso incidentale tedente all’esclusione dalla gara della ricorrente principale.

2. - La sentenza in epigrafe rigettava il ricorso introduttivo e dichiarava improcedibile per carenza di interesse il ricorso incidentale.

3. - Propone appello SDS s.r.l. lamentando l’erroneità della decisione e riproponendo le censure rigettate.

In ordine alla dedotta anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria ed alla non congruità del costo del lavoro offerto, l’appellante osserva che, contrariamente a quanto sostenuto dal Tribunale, per il calcolo del costo del lavoro deve tenersi conto anche di ferie, festività e malattia. Ulteriore elemento, omesso dal Tribunale, sarebbe la maggiorazione della paga base per Venezia.

Errato sarebbe il ragionamento seguito dal Tar con riguardo alla sufficienza di mere enunciazioni del RUP circa la prospettata congruità dell’offerta.

Quanto al secondo motivo di ricorso, il TAR non avrebbe considerato la delibera di assemblea dei soci del 27.5.09 ed il conseguente conferimento di poteri di amministrazione straordinaria ai Consiglieri di Amministrazione, per cui la dichiarazione ex art. 38 codice appalti avrebbe dovuto essere resa da tutti i componenti del CDA, in quanto titolari effettivi del potere di straordinaria amministrazione.

Quanto al terzo motivo di ricorso, riguardante l’indeterminatezza del contratto di avvalimento, non sarebbe convincente il rigetto della censura, poiché il contratto avrebbe dovuto indicare specificamente le risorse, i mezzi, le tecnologie e quanto altro necessario per la corretta esecuzione della prestazione di gara, non essendo sufficiente il mero riferimento ai soli contratti che costituiscono il requisito di fatturato che si avvale.

4. - La controinteressata, a sua volta, propone appello incidentale, con cui sostanzialmente afferma che l’offerta dell’aggiudicataria andava esclusa per violazione delle previsioni di disciplinare e perché anomala.

5. - A seguito di scambio di memorie tra le parti, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 4 dicembre 2014.

DIRITTO

1.- Preliminarmente, in applicazione dei principi enunciati da C.d.S. A.P. 25.2.2014, n. 9, il Collegio, in ossequio al principio di economia processuale, ritiene preferibile esaminare prioritariamente l’appello principale, essendo lo stesso palesemente infondato, sulla scorta del paradigma sancito dagli artt. 49, comma 2, e 74 c.p.a..

2.- L’appello è infondato.

2.1. - Il Collegio non condivide la censura con la quale l’appellante deduce l’errore del primo giudice nel non ritenere anomala l’offerta dell’aggiudicataria per essere il costo del lavoro proposto inferiore alle tabelle ministeriali, tenuto conto che il costo della prestazione dell’appalto de qua è determinato in modo preponderante dal costo del lavoro.

L’appellante, dalla lettura combinata di una serie di previsioni del capitolato di gara (pagg. 6 e 13), desume che “nel calcolo del costo del lavoro si deve tenere conto anche di ferie, festività, malattie”, che il giudice di primo grado ha erroneamente ritenuto di non fare rientrare tra le ore lavorate. Ulteriore elemento che porterebbe a far ritenere errata la valutazione operata dal Tribunale sul punto è la considerazione, dedotta nel ricorso introduttivo, circa il maggior onere che comporta per disposizione ministeriale il luogo lavorativo.

2.2 - Ad avviso del Collegio la decisione di primo grado è corretta.

La sentenza ha ritenuto che il costo orario del personale di 11,97 euro, riportato da SDS S.r.l. nel ricorso introduttivo al fine di dimostrare l’incongruenza di tale parametro dell’offerta dell’aggiudicatario RTI ed il mancato rispetto dei minimi tabellari, sia stato erroneamente quantificato suddividendo il costo complessivo per il monte ore totale.

Ed in effetti, non va assunto a criterio di calcolo il monte “ore teorico”, comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.) di un lavoratore che presti servizio per 52 settimane l’anno, come si sostiene nel primo motivo di appello.

Non depongono in tal senso le disposizioni del capitolato richiamate dall’appellante, che si limitano ad impongorre l’assunzione di “garanzia di copertura delle postazioni lavorative previste dalla pianificazione stabilita” e l’assunzione dell’impegno della ditta aggiudicataria di “sostituzione degli operatori in caso di assenza”: tali clausole intendono esclusivamente ribadire l’obbligo di garantire la continuità nel servizio, ma nulla aggiungono a proposito delle modalità di calcolo del costo complessivo del personale.

Viceversa, è corretto considerare il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni).

I dati da considerare sono, dunque, le ore annue mediamente lavorate (1581, e non 2088, per il