N. 05558/2010 REG.DEC.

N. 09688/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9688 del 2006, proposto da:
La piazza S.n.c. di Mancinelli Pasquale &
C., rappresentato e difeso dall'avv. V Atolino, con domicilio eletto presso V Atolino in Roma, via Bargoni 78;

contro

Comune di Roma, rappresentato e difeso dall'P B, domiciliata per legge in Roma, via del Tempio di Giove, 21;
M A, D Segni Angelo, Sambucci Corrado, Forini Guido, rappresentati e difesi dall'avv. Andrea C. Mgisano, con domicilio eletto presso Andrea C. Mgisano in Roma, via C.Morin, 1;

nei confronti di

Fabrizi Fabio, Fabrizi Massimo, piazza Antonio, Campanelli Angelo, Tufo Enzo, rappresentati e difesi dall'avv. Andrea C. Mgisano, con domicilio eletto presso Andrea C. Mgisano in Roma, via C.Morin, 1;
Calisti Tiziana, Naqui Syed Ejaz Ussain, Ech Chafnaje Khalid, Bellocci Gualtiero;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II TER n. 01924/2006, resa tra le parti, concernente GRADUATORIE PER ASSEGNAZIONE IN CONCESSIONE DECENNALE POSTEGGI IN UN MERCATO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 maggio 2010 il Cons. Marco Lipari e uditi per le parti gli avvocati Attolino, Rocchi e Maggisano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso di primo grado, la parte appellante, esponendo di essere in possesso di tutti i requisiti per l’esercizio delle attività commerciali di cui al decreto legislativo n. 114/1998 e delle prescritte autorizzazioni amministrative per il commercio su aree pubbliche, ha contestato la procedura bandita dal comune di Roma – II Municipio per l'assegnazione in concessione decennale di 29 posteggi nel mercato settimanale del venerdì in viale della

XVII

Olimpiade, impugnando, in particolare, i seguenti atti:

- determinazione 30.10.2002 n. 848 del Drettore del Municipio II, con la quale sono state approvate le graduatorie per l'assegnazione in concessione decennale di posteggi nel mercato settimanale del venerdì in viale della

XVII

Olimpiade, compresa l’allegata graduatoria degli inclusi e degli esclusi;

- determinazione 29.4.2002 n. 449 del Drettore del Municipio II, con la quale è stato approvato il bando di concorso per l'assegnazione dei posteggi vacanti all'interno del mercato.

La parte ricorrente ha contestato la determinazione riguardante la sua esclusione dalla procedura, basata sulla omessa specificazione del numero del posteggio cui intendeva concorrere.

Con la sentenza impugnata, in accoglimento di un’eccezione proposta dai controinteressati costituiti in giudizio, il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso, per omessa impugnativa dell'atto presupposto (il bando di concorso) nei termini di decadenza.

Secondo la pronuncia impugnata, “le censure contestano il carattere del tutto generico dell'indicazione dei posteggi assegnabili. Genericità tale da impedire, secondo la doglianza, l'identificazione dei posteggi stessi e compromettere di fatto la scelta degli aspiranti. Anche in questo caso è dedotto un vizio di legittimità del bando della procedura di assegnazione.

Ma il ricorso avrebbe dovuto essere promosso entro i termini di decadenza decorrenti dalla conoscenza del bando quale provvedimento viziato. Conoscenza che deve presumersi al momento della presentazione della domanda di assegnazione del posteggio, la quale andava proposta nel rispetto delle regole indicate dal bando quale lex specialis della procedura selettiva.

Poiché si tratta di regole la cui inosservanza è sanzionata con l'esclusione dalla procedura e poiché nella pretesa genericità del bando il ricorrente rinviene la specifica lesione del suo interesse a identificare il posteggio sul quale avrebbe fatto ricadere la sua scelta, avrebbe dovuto contestare in giudizio il bando stesso all'atto della conoscenza del provvedimento, nei termini decadenziali di cui all'art. 21 della legge 6.12.1971 n. 1034.

La tardività nell'impugnazione del bando vizia l'impugnativa delle graduatorie che hanno concluso la selezione, quali atti conseguenti, e rende inammissibile l'intero ricorso.”

L’appello contesta la pronuncia di inammissibilità e ripropone le censure non esaminate dal tribunale.

L’amministrazione e i Signori Massimo Fabrizi, Fabio Fabrizi, Augusto Messi, Enzo Tufo, Guido Forini, Angelo D Segni,Angelo Comparelli, Corrado Sambucci e Antonino Piazza resistono al gravame, mentre le altre parti non si sono costituite in questo grado di giudizio.

L’appello è fondato, nella sola parte in cui contesta la pronuncia di inammissibilità del ricorso.

Al riguardo, la Sezione non ha motivo di discostarsi dal consolidato indirizzo, secondo cui l’onere di immediata impugnazione del bando di concorso sussiste solo nei limitati casi in cui l’interessato intenda contestare la stessa decisione dell’amministrazione di avviare la procedura selettiva, oppure ritenga di censurare le clausole che precludono, in radice, la stessa partecipazione alla procedura (fra le ultime pronunce in tal senso, Consiglio Stato , sez. VI, 23 settembre 2009, n. 5668, secondo cui non sussiste l'onere di immediata impugnazione delle clausole del bando, ove queste non siano preclusive della partecipazione, potendo quindi il concorrente attendere di verificare la lesività delle stesse all'esito della procedura).

Ora, nel caso di specie, le censure, pur dirette contro il bando di gara, non riguardano i requisiti soggettivi di partecipazione alla selezione ma mirano a contestare le prescrizioni della lex specialis della procedura, nella parte in cui esse impongono di indicare, a pena di esclusione, il numero del posteggio cui aspira l’interessato.

Si tratta di disposizioni che non hanno portata immediatamente “escludente” e non risultano ex se lesive, perché non definiscono requisiti soggettivi di partecipazione, ma regolano le modalità di presentazione della domanda.

Il ricorso, sebbene ammissibile, è però infondato nel merito.

Infatti, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte appellante, gli atti di gara consentono una adeguata individuazione dei dati oggettivi dei diversi posteggi.

In particolare, in allegato all’avviso pubblico, è indicato puntualmente l’elenco dei posteggi da assegnare, insieme all’ubicazione, al numero del posteggio, alla sua tipologia, alla superficie e al settore merceologico.

La circostanza che l’avviso non contenesse, altresì, una descrizione analitica dell’ubicazione dei posteggi, accompagnata da grafici o rappresentazioni cartografiche non comporta affatto la genericità della lex specialis di gara.

Infatti, l’individuazione della corrispondenza tra i numeri dei posteggi e la loro ubicazione risulta compiutamente e chiaramente effettuata nella deliberazione n. 136 del 25 settembre 1997, con cui il Municipio II di Roma ha stabilito l’ampliamento del mercato di Viale della