Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2023-05-23, n. 202305114

Pubblicato il 23/05/2023

N. 05114/2023REG.PROV.COLL.

N. 00788/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 788 del 2023, proposto da
Im.A.R. - Impresa Appalti e AU s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Lalli, Pierluigi Piselli e Alessandro Bonanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Lazio Abruzzo Sardegna Cagliari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
De EO AU s.r.l. (già Impresa Antonio De EO AU), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Grisostomi Travaglini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, presso lo studio dello stesso difensore, in via Barnaba Oriani, 91

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 16860/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili - Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Lazio Abruzzo Sardegna Cagliari, nonché della De EO AU s.r.l. e l’appello incidentale proposto da quest’ultima;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 aprile 2023 il Cons. Alberto Urso e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con lettera d’invito del 24 settembre 2021 il Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Lazio Abruzzo Sardegna del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili indiceva la procedura negoziata ex art. 63 d.lgs. n. 50 del 2016 per l’affidamento dei lavori di restauro sale piano nobile del Palazzo principale - Loggia d’onore del Quirinale - Presidenza della Repubblica (CIG n. 8914788BC6).

Risultava aggiudicataria della detta procedura la Im.A.R. s.r.l.

2. Avverso il provvedimento di aggiudicazione e gli altri atti di gara proponeva ricorso la seconda classificata in graduatoria Impresa Antonio De EO AU, la quale chiedeva anche l’accertamento del proprio diritto all’accesso dei documenti di gara, previo annullamento del provvedimento di parziale diniego adottato dall’amministrazione e delle clausole della lex specialis in parte qua .

Nel merito la ricorrente si doleva, in sintesi, dell’omessa verifica dei costi della manodopera sull’offerta della controinteressata ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016; in subordine, ai fini dell’annullamento dell’intera gara, dell’eccessiva genericità dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica e del difetto di motivazione sul punteggio attribuito all’aggiudicataria; dell’illegittimo diniego alla richiesta di sopralluogo presentata in gara dalla De EO; dell’illegittima composizione della commissione, priva di membri tecnicamente competenti.

3. Il Tribunale amministrativo adito, nella resistenza dell’amministrazione e della Im.A.R., con ordinanza n. 407 del 2022 disponeva istruttoria ordinando all’amministrazione la produzione di alcuni documenti che la controinteressata non aveva sottratto all’accesso, nonché di una relazione sui costi della manodopera della Im.A.R.; con successiva sentenza non definitiva n. 5714 del 2022, in accoglimento della domanda d’accesso proposta dalla ricorrente, ordinava all’amministrazione l’ostensione della documentazione richiesta dalla De EO.

4. All’esito dell’ostensione della suddetta documentazione, la ricorrente proponeva motivi aggiunti con cui si doleva, in sintesi, dell’omessa sottoscrizione della brochure riassuntiva del progetto da parte del progettista della Im.A.R.; del flusso informativo privilegiato goduto dalla stessa Im.A.R. in violazione dell’art. 24, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 a fronte delle pregresse commesse eseguite presso il Quirinale; dell’ammissione della Im.A.R. a sopralluogo preliminare precluso invece alla De EO, con violazione anche dell’art. 79, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016.

5. Con la sentenza definitiva di cui in epigrafe, il giudice di primo grado accoglieva in parte il ricorso e i motivi aggiunti ritenendo che - come emergeva da alcune fotografie presenti nei documenti d’offerta della Im.A.R. - questa avesse la disponibilità (anche per effetto delle precedenti commesse eseguite in loco ) di informazioni privilegiate, ragion per cui la stazione appaltante avrebbe dovuto ammettere a sopralluogo anche gli altri concorrenti.

Alla luce di ciò, il Tar annullava gli atti impugnati al fine della riedizione della procedura, previa ammissione dei concorrenti all’effettuazione del sopralluogo per formulare l’offerta tecnica.

6. Avverso la sentenza ha proposto appello principale la Im.A.R. deducendo:

I) erroneità e/o illogicità della sentenza di primo grado nella parte in cui non ha rilevato l’irricevibilità del ricorso per tardività, nonché l’inammissibilità per acquiescenza della mancata previsione del sopralluogo e del conseguente diniego; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 35 Cod. proc. amm.;

II) erroneità e/o illogicità della sentenza di primo grado nella parte in cui non ha rilevato l’inammissibilità del ricorso per difetto di prova di resistenza; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 35 Cod. proc. amm.;

III) erroneità, contraddittorietà e/o illogicità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha accolto il terzo motivo di ricorso principale e il terzo motivo aggiunto disponendo l’annullamento della gara; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 79 d.lgs. n. 50 del 2016.

7. S’è costituita in resistenza la De EO AU s.r.l. (già Impresa De EO AU), la quale ha altresì proposto appello incidentale - cui la Im.A.R. resiste - deducendo:

I) fondatezza del motivo aggiunto n. 1: la controinteressata Im.A.R. avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara per la mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica (in specie, della brochure riassuntiva) da parte del progettista incaricato, richiesta a pena di esclusione dalla lex specialis ;

II) fondatezza del motivo aggiunto n. 2: illegittima partecipazione alla procedura di gara della controinteressata Im.A.R. per incompatibilità derivante dal possesso di informazioni (acquisite nel corso di lavori realizzati nelle sale adiacenti a quella oggetto di gara) che hanno concretamente alterato la libera concorrenza e la par condicio (cd. “asimmetria informativa”).

In via subordinata, per l’ipotesi di riforma della sentenza, la De EO ha chiesto l’accoglimento dei motivi n. 1, 2 e 4 di ricorso espressamente riproposti ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., previo eventuale annullamento della sentenza in parte qua .

8. S’è costituito in giudizio anche il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Lazio Abruzzo Sardegna Cagliari, che non ha svolto tuttavia attività difensive, salva la richiesta di passaggio in decisione della causa sulla base dei soli scritti difensivi depositati.

9. All’udienza pubblica del 13 aprile 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Eccepisce in via preliminare la Im.A.R. che la memoria di costituzione avversaria supererebbe i limiti dimensionali stabiliti dal d.P.C.S. del 22 dicembre 2016.

1.1. In senso inverso è sufficiente rilevare che l’art. 3 d.P.C.S. del 22 dicembre 2016, adottato ai sensi dell’art. 13- ter Norme att. Cod. proc. amm., prevede il limite di caratteri invocato dall’appellante per ciascuno degli atti « di impugnazione […] principale ed incidentale della pronuncia di primo grado » e di « memorie », mentre l’atto della De EO che incorrerebbe nella denunciata eccedenza dimensionale incarna al contempo l’uno (appello incidentale) e l’altra (memoria di costituzione, peraltro con riproposizione di motivi ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. assorbiti in primo grado), sfuggendo perciò alla critica della Im.A.R.

2. Può prescindersi dall’esame delle altre eccezioni preliminari rispettivamente sollevate dalle parti stante il rigetto nel merito di entrambi gli appelli e l’assorbimento dei motivi di ricorso riproposti dalla De EO ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm.

2.1. Va invece respinta la richiesta di ordine esibizione avanzata dalla Im.A.R. in relazione all’offerta della De EO, motivata in ragione della possibile inammissibilità del ricorso a fronte di eventuali analoghi vizi rinvenibili nella detta offerta, stante il tenore generico e meramente esplorativo dell’istanza istruttoria così avanzata, oltre peraltro all’assenza di corrispondenti motivi di doglianza formulati in danno della De EO al riguardo.

3. Col primo motivo dell’appello principale la Im.A.R. deduce che il giudice di primo grado avrebbe erroneamente omesso di rilevare l’irricevibilità per tardività dei motivi accolti, trascurando che la ricorrente avrebbe dovuto eventualmente impugnare il disciplinare (che non prevedeva l’effettuazione di sopralluogo presso i locali interessati) oppure il diniego all’uopo opposto dalla stazione appaltante alla De EO.

Le doglianze proposte dalla ricorrente erano inoltre inammissibili per intervenuta acquiescenza, avendo la De EO partecipato alla gara senza muovere alcuna contestazione sulle clausole di gara e sul successivo diniego al sopralluogo opposto dall’amministrazione.

3.1. Il motivo non è condivisibile.

3.1.1. A ben vedere, la doglianza