Pubblicato il 12/06/2017

N. 02838/2017 REG.PROV.COLL.

N. 03657/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3657 del 2016, proposto dalla società Era Eneergia - Rinnovabile Ambientale s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati M R L L e S V, con domicilio eletto presso lo studio Michele Lioi in Roma, viale Bruno Buozzi,32;

contro

Ministero dei beni e delle attivita' culturali e del turismo, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Regione Molise, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Molise, Sezione I, n. 92 del 26 febbraio 2016, resa tra le parti, concernente diniego autorizzazione per la realizzazione di un impianto di produzione di energia eolica.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dei beni e delle attivita' culturali e del turismo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2016 il Cons. Odan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati M.R.L. Lioi e l’avvocato dello Stato Pio Marrone.

1.1. Con l’appello in esame, la società E.R.A. Energia rinnovabile Ambientale s.r.l. ha impugnato la sentenza 26 febbraio 2016 n. 92, con la quale il T.a.r. per il Molise, sez. I, ha in parte respinto e in parte dichiarato irricevibile il ricorso instaurativo del giudizio ed il ricorso per motivi aggiunti (rivolti, in particolare, avverso le note della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Molisedi identico contenuto in data 26 settembre 2014 nn. 0007292 e 0007306, la nota della medesima autorità in data 22 maggio 2014, le due proposte di vincolo dell’intero territorio del comune di Miranda risalenti agli anni 2001 e 2002).

In particolare la Soprintendenza, con le note gemelle del settembre 2014:

- ha dichiarato la persistente efficacia delle proposte (formulate in data 12 novembre 2001 e 20 giugno 2002) di dichiarazione di interesse pubblico di parte del territorio del Comune di Miranda, in Provincia di Isernia, ed il cui procedimento non si è mai concluso;

- ha disposto che “nelle more della definizione del decreto e della sua emanazione da parte della Direzione Regionale per i Beni culturali e paesaggistici del Molise, insieme con la relativa disciplina d’uso, vigono le norme di salvaguardia e gli obblighi di cui all’art. 146 d. lgs. n. 42/2004” nell’area interessata.

Tali note sopravvengono nel procedimento, avviato dalla società ERA, con istanza presentata alla Regione Molise in data 21 ottobre 2013, onde ottenere da questa il rilascio dell’autorizzazione unica, prevista dall’art. 12 d. lgs. n. 387/2003, per la costruzione ed esercizio di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte eolica, con potenza lorda massima di 32,2 MW, nel Comune di Miranda, loc. San Andrino e Serra Iapietro.

A tal fine, la società aveva anche interpellato la Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Molise, richiedendo notizie circa la eventuale esistenza di procedimenti di tutela ovvero di procedure di accertamento della sussistenza di beni archeologici, in itinere alla data della presentazione della sua istanza.

La Soprintendenza, in un primo tempo, con nota 15 novembre 2013, ha riscontrato negativamente l’istanza, affermando l’insussistenza di vincoli nell’intero territorio del Comune di Miranda;
ma, in un secondo tempo, con nota 22 maggio 2014 n. 3788, informava la società che, “ a seguito di una più attenta ricerca di archivi . . . risultano vigenti i vincoli di tutela paesaggistica a seguito delle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico, di cui alla nota protocollo n. 19467 del 12 novembre 2001 ed alla nota protocollo n. 1381 del 20 giugno 2002”.

La società faceva quindi presente che, nel caso indicato dalla Soprintendenza, si trattava di mere proposte di vincolo, il cui procedimento non si era mai concluso, tant’è che lo stesso Comune di Miranda, accertato il superamento del termine di 210 giorni previsto dal DPR n. 495/1994 per la conclusione del procedimento, aveva preso atto della loro decadenza con delibera del Consiglio Comunale 30 dicembre 2004 n. 37.

Ciò nonostante la Soprintendenza, alla quale venivano inviate osservazioni anche dal Comune di Miranda, con nota del 27 settembre 2014 (inviata con le missive impugnate), riteneva di non accogliere le osservazioni, sulla scorta del parere 3 novembre 2009 n. 21909 dell’Ufficio legislativo del Ministero per i beni e le attività culturali, secondo il quale l’art. 157, co. 2, d. lgs., n. 42/2004 avrebbe la funzione di salvaguardare l’efficacia degli atti istruttori relativi ai procedimenti di dichiarazione di interesse paesaggistico anche se non perfezionati o privi di disciplina d’uso. Pertanto, la Soprintendenza affermava la perdurante efficacia del procedimento di apposizione del vincolo, con vigenza, nelle more di adozione del decreto, delle norme di salvaguardia previste dall’art. 146 d. lgs. n. 42/2004.

1.2. La sentenza impugnata:

- ha respinto i motivi dal secondo al sesto;

- ha dichiarato irricevibile il primo motivo formulato nei confronti delle proposte di vincolo del 2001 e 2002;

- ha dichiarato assorbita l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado sollevata sotto il profilo che le due note del settembre 2014 sarebbero prive di efficacia provvedimentale;

- ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale del Ministero avverso le delibere comunali del 2004 che avevano dichiarato decadute le proposte di vincolo;

- ha compensato le spese di lite.

1.3. Avuto particolare riguardo al nucleo centrale della controversia, il T.a.r. – pur preso atto che ”a causa della non chiara formulazione delle disposizioni di cui agli artt. 140, 141 e 157 del d. lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 e del mancato coordinamento tecnico tra il testo originario del d. lgs. n. 42 e le frammentarie modificazioni nel tempo sopravvenute, ad una prima lettura non mancano elementi che rendano plausibile anche l’interpretazione proposta dalle parti ricorrenti” (secondo le quali le proposte di vincolo risalenti al 2001 non devono ritenersi più efficaci) - afferma che è “preferibile l’interpretazione secondo la quale la proposta di vincolo formulata dalla competente commissione prima della data di entrata in vigore del d. lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, conserva efficacia anche in assenza della approvazione mediante l’adozione della dichiarazione di notevole interesse pubblico”.

Secondo la sentenza:

- “alla data di entrata in vigore del Codice di cui al d. lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, ha continuato a trovare applicazione la medesima disciplina prevista dall’art. 2, ultimo comma, della legge 29 giugno 1939 n. 1497 (trasfuso nell’art. 140 del d. lgs. 29 ottobre 1999 n. 490), secondo la quale, relativamente alle cd. bellezze di insieme, la tutela dei valori paesaggistici (che si sostanzia nella necessità di ottenere l’autorizzazione paesaggistica per poter modificare i beni soggetti a tutela) si esplica fin dal momento in cui la proposta è pubblicata nell’albo dei Comuni interessati . . . e la durata della misura cautelativa o anticipatoria dura fino all’approvazione del vincolo, al fine di impedire che il lasso di tempo necessario per l’approvazione definitiva degli elenchi possa rendere possibili manomissioni incontrollate dei beni immobili ricompresi nell’elenco delle bellezze di insieme e quindi compromettere il paesaggio, valore tutelato dall’art. 9 Cost.”;

- l’art. 157, co. 2 d. lgs. n. 42/2004 – il quale, nel prevedere che “le disposizioni della presente parte si applicano anche agli immobili ed alle aree in ordine ai quali, alla data di entrata in vigore del presente Codice, sia stata formulate la proposta ovvero definita la perimetrazione ai fini della dichiarazione di notevole interesse pubblico o del riconoscimento quali zone di interesse archeologico”, non prevede altresì “forme di decadenza del vincolo, termini perentori per il perfezionamento della procedura o forme di silenzio” – non ha subito alcuna modificazione ad opera del d. lgs.24 marzo 2006 n. 157 e del d. lgs. 26 marzo 2008 n. 63;
fonti queste ultime che, nel modificare gli artt.141, co. 3 e co. 5 del Codice, hanno introdotto una espressa decadenza per le proposte non approvate dal Ministro entro il termine di cui all’art. 140, co. 1;
da ciò consegue che le forme di decadenza successivamente introdotte non sono applicabili alle proposte di vincolo formulate antecedentemente alla entrata in vigore del Codice;

- ogni diversa interpretazione “si pone in contraddizione con l’interpretazione letterale e sistematica dell’art. 157, comma 2”, il quale, peraltro, non introduce un “rinvio mobile, così recependo tutte le successive novelle normative”, poiché ciò comporterebbe, oltre che un contrasto con “l’originaria intenzione del legislatore”, anche “la sostanziale retroattività delle norme sopravvenute ed una violazione proprio del principio del tempus regit actum ”;

- alle conclusioni esposte “conduce anche una lettura costituzionalmente orientata della norma, atteso che le finalità di tutela del paesaggio, garantite dall’art. 9 della Costituzione, che integrano un interesse pubblico preminente rispetto ad altri interessi confliggenti, risulterebbero irrimediabilmente compromesse da un esito interpretativo che facesse derivare implicitamente una indiscriminata e generalizzata decadenza di tutte le proposte di vincolo non ancora approvate presenti sull’intero territorio nazionale indipendentemente dalla data della loro formulazione, entro i brevissimi termini di decadenza previsti dall’art. 141 del d. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, nel testo modificato dal d. lgs. 24 marzo 2006, n. 157, e dal d. lgs. 26 marzo 2008, n. 63, senza neppure la predisposizione di misure organizzative idonee a consentire alle Soprintendenze un’effettiva verifica da svolgersi caso per caso del permanere delle esigenze di tutela e della loro effettiva consistenza (per completezza va soggiunto che un tale problema non si pone negli stessi termini per le proposte di vincolo formulate successivamente, perché le Amministrazioni, edotte degli effetti della propria eventuale inerzia, sono state poste dal legislatore nelle condizioni di programmare la propria attività in base alle risorse disponibili)”.

2.1. Avverso la sentenza del T.a.r. per il Molise, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a) erroneo inquadramento della vicenda concreta;
inconferenza dei principi e della giurisprudenza richiamata in sentenza;
ciò in quanto, contrariamente a quanto sostenuto dal primo giudice, “la nota del 15 novembre 2013, che affermava l’inesistenza di procedure di vincoli in itinere”, non può essere considerata “il frutto di una semplice svista (ma) rispecchiava fedelmente la condotta tenuta dalla Soprintendenza Regionale per oltre 10 anni, nel corso dei quali né Miranda, né il suo territorio sono stati oggetto di qualsivoglia intervento da parte dell’amministrazione dei BCA”;

b) decadenza della proposta di vincolo;
erronea interpretazione artt. 39, 140, 141, 157, 183 e 184 d. lgs. n. 42/2004;
violazione art. 13.3 Linee Guida Regione Molise per il procedimento unico ex art. 12 d. lgs. n. 387/2003;
violazione del principio tempus regit actum ;
ciò in quanto:

b1) “non può opporsi il divieto di retroattività della legge nel caso della applicazione di normative che siano intervenute quando il procedimento amministrativo sia ancora in corso”, poiché “se in pendenza di un procedimento interviene una nuova disposizione normativa/regolamentare, il provvedimento che ne è l’epilogo deve necessariamente adeguarsi a quest’ultima”;
e, nel caso di specie, dopo l’entrata in vigore del d. lgs. n. 63/2008, che ha introdotto la norma sulla decadenza, il termine ivi previsto “avrebbe iniziato a decorrere integralmente anche per le proposte di vincolo già presentate”;

b2) “mentre esiste una norma di legge, appunto l’art. 157, che assoggetta alle norme del Codice anche le proposte di vincolo precedenti, non esiste una sola norma di diritto positivo che escluda l’applicabilità del termine di decadenza alle proposte di vincoli precedenti”;

b3) “del resto, che debbano necessariamente esistere dei termini certi per la conclusione dei procedimenti, è stato ulteriormente ribadito dal legislatore” con la legge n. 241/1990 e sue successive modificazioni;

c) erroneità della sentenza in punto di ritenuta tardività del ricorso avverso le proposte di vincolo del 2001 e 2002;
poiché la “riattualizzazione” delle proposte di vincolo del 2001 e 2002, rende ammissibile la proposizione, ora per allora, di motivi relativi alla legittimità di tali atti e relativi procedimenti, posto che non è oggi opponibile alla società ERA (interessata all’area solo dal 2013) una conoscenza derivante dalle formalità di pubblicazione delle proposte, che si affermano espletate;

d) omesso esame delle censure avverso le originarie proposte di vincolo;
riproposizione dei motivi di censura, in dipendenza della insussistente tardività del ricorso (v. pagg. 25 – 30 appello).

2.2. Si è costituito in giudizio il Ministero per i beni e le attività culturali.

Si è altresì costituito in giudizio “ ad adiuvandum ” dell’appellante, il Comune di Miranda.

2.3. Con decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 86 del 30 giugno 2016 è stata respinta la richiesta della società appellante di assegnare il ricorso alla