Pubblicato il 27/02/2023

N. 01987/2023REG.PROV.COLL.

N. 07647/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7647 del 2022, proposto da Società Cooperativa Archeologia in proprio e nella qualità di Capogruppo Mandataria del Costituendo Rti, De Marco S.r.l. e Minerva Restauri S.r.l. quali Mandanti Costituendo Rti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati P C, M I L, G L F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio P C in Roma, via Principessa Clotilde n.2;

contro

Gosis Consorzio Stabile Soc. consortile A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Abbamonte, Barbara Del Duca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Abbamonte in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

nei confronti

Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Agenzia Nazionale per l’Attrazione degli Investimenti e Lo Sviluppo D'Impresa Invitalia S.p.A – Invitalia S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi, Marco Martinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 4731/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura e della Agenzia Nazionale per L'Attrazione degli Investimenti e Lo Sviluppo D'Impresa Invitalia S.p.A – Invitalia S.p.A e di Gosis Consorzio Stabile Soc. consortile A R.L.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2023 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati La Fauci, Abbamonte, Lirosi e Martinelli;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Agenzia Nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.A. (di seguito Invitalia) – in qualità di Centrale di Committenza per conto del Ministero della Cultura - Parco Archeologico di Pompei, ha indetto la procedura di gara aperta per l’affidamento dei lavori di “ Messa in sicurezza, consolidamento e restauro dell’insula meridionalis, dal Tempio di Venere al foro triangolare di Pompei scavi regio VIII, insulae 1, 2 e 7 ”, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Partecipavano alla procedura quattordici operatori economici che venivano tutti ammessi dopo la fase dell’esame della documentazione amministrativa.

3. La graduatoria finale vedeva:

a) al primo posto, il RTI Consorzio Stabile Gosis con il punteggio totale pari a 76,188;

b) al secondo posto, il RTI Cooperativa Archeologia con il punteggio di 74,240.

4. Con nota prot. n. 16 del 28 gennaio 2022 veniva rappresentato a Invitalia che il Parco Archeologico di Ercolano, con determina n. 50 del 21 dicembre 2021, aveva disposto nei confronti della consorziata V M S.r.l. (designata esecutrice dal Consorzio Gosis unitamente ad altre due imprese consorziate), la risoluzione in danno del contratto di appalto avente ad oggetto “ il restauro conservativo delle strutture e delle superfici decorate delle domus più importanti di Ercolano ”.

5. Veniva instaurato quindi il contraddittorio, all’esito del quale, con provvedimento del 4 aprile 2022, Invitalia disponeva l’esclusione del Consorzio Stabile Gosis dalla procedura di gara per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis ) e 18.1. del Disciplinare e, con successivo provvedimento prot. n. 94554 dell’11 aprile 2022, disponeva l’aggiudicazione dell’appalto in favore del RTI Cooperativa Archeologia.

6. Il RTI Consorzio Gosis impugnava i suddetti provvedimenti dinanzi al TAR Campania, Napoli con ricorso iscritto al n.r.g. 2239/2022.

7. All’esito della conoscenza della documentazione dell’offerta del RTI Gosis, l’aggiudicatario RTI Cooperativa Archeologia formulava ricorso incidentale, poi integrato da motivi aggiunti. Il TAR, con sentenza 4731/2022 respingeva le censure del ricorso incidentale e parte delle censure del ricorso principale, accogliendo il ricorso introduttivo nella sola parte deducente l’obbligo per la stazione appaltante di invitare il raggruppamento capeggiato da Gosis a procedere alla sostituzione della consorziata designata esecutrice, colpita dalla causa di esclusione.

8. Della sentenza, asseritamente ingiusta e illegittima, Società Cooperativa Archeologia in proprio e nella qualità di Capogruppo Mandataria del Costituendo Rti, De Marco S.r.l. e Minerva Restauri S.r.l. ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello alla stregua dei seguenti motivi così rubricati: “ I. Errores in procedendo ed in iudicando. Violazione degli artt. 10.5.2 e 23 del Disciplinare di gara. Violazione degli artt. 59, 146, commi 1 e 2, e 148, commi 1 e 4, del D.lgs. n. 50/2016. Difetto di istruttoria;
II. Errores in iudicando. Violazione degli art. 59 e 80. D.Lgs. 50/2016. Omessa applicazione dell’art. 23 del Disciplinare;
III. Errores in iudicando. Violazione dell’art. 10.1 del Disciplinare di gara. Violazione dell’art. 80 D.lgs. n. 50/2016; IV. Errores in procedendo ed in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 D.Lgs. 50/2016”.

9. Hanno resistito al gravame il Ministero della Cultura, Invitalia S.p.A e

GANOSIS

Consorzio Stabile soc. cons. a. r.l.;
Invitalia, in particolare, chiedendo il rigetto dei primi tre motivi di appello, ma aderendo al quarto motivo in cui si censura la sostituzione procedimentalizzata di Modugno consentita dalla sentenza impugnata.

10. Alla udienza pubblica del 2 febbraio 2023 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

11. Le argomentazioni dell’appellante necessitano di una sintesi al fine di inquadrare con ordine le numerose questioni sottoposte al Collegio e le critiche mosse alla sentenza impugnata.

12. Con il primo motivo l’appellante afferma che la sentenza del TAR sarebbe errata già con riferimento al primo motivo di ricorso incidentale formulato.

12.1. Ai sensi del punto 10.2. del disciplinare, le categorie SOA richieste per la qualificazione in gara erano le seguenti:

a) Categoria «OG2» - Restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela nella Classifica VI, il cui importo ammonta a € 6.441.712,24 - categoria prevalente a qualificazione obbligatoria;

b) Categoria «OS2A» - superfici decorate di beni immobili del patrimonio culturale e beni culturali mobili di interesse storico, artistico, archeologico ed etnoantropologico nella Classifica V, il cui importo ammonta a € 4.046.503,44 - categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria;

c) Categoria «OS25» - Scavi archeologici nella Classifica VI, il cui importo ammonta a € 6.263.919,38 - categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria;

d) Categoria «OS21» - Opere strutturali speciali nella Classifica IV, il cui importo ammonta a € 1.656.270,15 - categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria;

e) Categoria «OS18A» – Componenti strutturali in acciaio o metallo nella Classifica III, il cui importo ammonta a € 920.575,99 - categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria.

12.1.1. Le categorie OG2, OS2A e OS25 riguardano lavorazioni insistenti su beni culturali e assoggettate a una specifica disciplina.

12.1.2. Per tali categorie il punto 10.5.2. del Disciplinare, stabilisce che “ Con specifico riferimento alle lavorazioni delle categorie OG2, OS2A e OS25, si precisa che, a pena di esclusione, qualora uno degli operatori economici di cui alle precedenti lett. a) e b) in possesso dei requisiti ivi prescritti, intenda indicare una consorziata esecutrice, ai sensi del combinato disposto degli articoli 146, co. 2, e 148, co. 1 e 4, del Codice dei Contratti, la stessa consorziata esecutrice eventualmente designata per l’esecuzione dei lavori dovrà possedere in proprio la qualificazione” .

12.1.3. Di conseguenza la lex specialis avrebbe prescritto, a pena di esclusione, che, in caso di designazione di consorziati esecutori, questi avrebbero dovuto possedere la stessa qualificazione richiesta per l’esecuzione delle lavorazioni, non potendosi a tal fine ricorrere alla qualificazione del consorzio stabile e al criterio del c.d. “cumulo alla rinfusa”, inapplicabile nel settore dei beni culturali.

12.1.4. Il Consorzio Gosis ha partecipato alla gara in RTI assumendo, nell’ambito delle sue quote, tutte le lavorazioni di cui alla categoria OS2A nonché l’85% della categoria OS25 (quindi per un importo pari a € 5.324.331,47) e il 60% della categoria prevalente OG2, e designando, quali consorziate esecutrici, le società:

a) V M S.r.l. Costruzioni;

b) Restauri - Hera Restauri S.r.l.;

c) Omou Società Cooperativa.

Il tutto senza specificare le relative parti assegnate o le quote di assegnazione.

12.1.5. Come emerge dalle SOA delle tre consorziate:

a) la società Omou è priva della categoria di qualificazione OS25, mentre per le categorie OG2 e OS2A possiede una classifica III bis, inferiore a quella richiesta dalla lex specialis (rispettivamente VI e V classifica);

b) la Hera Restauri è qualificata nella categoria OS25 per una classifica II, inferiore a quella richiesta dalla lex specialis (VI) e inferiore alla classifica necessaria per eseguire l’85% delle lavorazioni assunte dal Consorzio Stabile (V, peraltro con l’incremento del quinto);

c) la V M è qualificata nella categoria OS25 per una classifica IV bis, inferiore a quella richiesta dalla lex specialis (VI) e inferiore alla classifica necessaria per eseguire l’85% delle lavorazioni assunte dal Consorzio Stabile (V, peraltro con l’incremento del quinto).

12.1.6. Di conseguenza il Consorzio Gosis, pur assumendo l’85% dei lavori di categoria OS25 ed il 60% dei lavori di categoria OG2, avrebbe designato consorziati non qualificati autonomamente per l’esecuzione delle suddette lavorazioni (in particolare per la OS25), né tantomeno avrebbe designato riparti di quote tra le stesse al fine del rispetto della clausola di cui al punto 10.5.2. del disciplinare.

12.1.7. In ogni caso il Consorzio Gosis non poteva giovare della propria qualificazione per far partecipare all’esecuzione soggetti sottoqualificati rispetto alle prestazioni assunte dal medesimo consorzio stabile, non potendo trovare applicazione il meccanismo del c.d. cumulo alla rinfusa nel settore dei beni culturali.

12.1.8. Inoltre, mancherebbe qualsiasi indicazione circa le quote di riparto tra le varie consorziate, circostanza che in ogni caso comporterebbe l’esclusione dalla gara.

12.2. La motivazione che il TAR ha utilizzato per respingere il motivo di ricorso sarebbe contraddittoria. Da un lato si è sostenuto infatti che per la qualificazione delle consorziate “ è sufficiente che la qualifica e la classifica siano inerenti alla quota parte dei lavori assunti ”, dall’altro lato il Giudice di prime cure ha affermato che non occorreva che venissero indicate le quote parti di lavori assunti dalle consorziate.

12.2.1. Ma se non occorre indicare tali quote, come afferma il TAR, non è nemmeno possibile comprendere quali siano i lavori assunti dalle singole consorziate e se per gli stessi siano qualificate, così come richiede l’art. 10.5.2. del disciplinare. Quindi, il TAR, avrebbe disapplicato la citata prescrizione del disciplinare nonché gli artt. 146 e 148 del Codice dei contratti.

12.3. La motivazione del TAR sarebbe comunque erronea poiché non considera che si verte nel settore dei beni culturali. In tale settore i consorzi stabili non possono ricorrere al meccanismo di qualificazione del c.d. cumulo alla rinfusa. Avrebbe quindi sbagliato il TAR a ritenere che la qualificazione non debba essere posseduta anche dalla consorziata. Tale ragionamento può valere per gli altri settori, ma non per quello dei beni culturali, nel quale la qualificazione dell’esecutore è fondamentale e obbligatoria per l’affidamento dell’intervento. Il TAR non poteva affermare un obbligo di qualificazione limitato solo alle prestazioni assunte, per le quali peraltro risulterebbe assente qualsiasi indicazione.

12.4. Ancora, l’appellante contesta l’ulteriore statuizione del TAR secondo la quale “ Il Consorzio Gosis ha designato imprese consorziate che, unitamente, coprono con la loro qualificazione l’importo dei lavori affidati, in percentuale affidati in subappalto (30% per la categoria OG2;
33% per la OS25;
50% per la OS21;
50% per la OS18A: pag. 10 del DGUE) ”.

12.4.1. Non sarebbe vero che le singole consorziate nel complesso possiedono i requisiti di qualificazione per la totalità dei lavori assunti dal Consorzio Stabile. Infatti, si riscontrerebbe un deficit di qualificazione nella categoria OS25. L’85% della categoria OS25 assunta dal Consorzio stabile Gosis ammonta a € 5.324.331,47. La consorziata OMOU non è qualificata per la categoria OS25, mentre la Hera Restauri ha una classifica II (quindi per lavori pari a € 516.000,00) e la V M una classifica IV – bis (per lavori pari a € 3.500.000,00) che, anche sommate (e anche con gli eventuali incrementi del quinto), non raggiungono l’importo assunto da Gosis. Quindi anche nel complesso vi sarebbe una sottoqualificazione delle consorziate rispetto alla qualificazione necessaria per i lavori della categoria OS25, risultando comunque violato il disposto di cui all’art. 10.5.2. del disciplinare nonché degli artt. 146, comma 2, e 148, commi 1 e 4, d.lgs. 50/2016, che non ammettono in alcun modo che nel settore dei beni culturali i lavori possano essere eseguiti da soggetti non adeguatamente qualificati, nemmeno dietro lo schermo del consorzio stabile.

12.4.2. Considerato il riferimento al subappalto, l’appellante sostiene che il TAR avrebbe voluto affermare che le consorziate siano qualificate al netto del 33% di prestazioni in OS25 che il Consorzio Gosis affiderà a subappaltatore qualificato. Tuttavia, anche laddove la statuizione fosse interpretabile in tal senso, sussisterebbe in ogni caso la violazione dell’art. 10.5.2. del disciplinare e degli artt. 146 e 148 del Codice, considerata la netta cesura tra la qualificazione del consorzio stabile e quella dei consorziati esecutori.

12.4.3. Proprio la valorizzazione dell’istituto del subappalto dimostrerebbe l’esistenza del cumulo alla rinfusa. Infatti, seguendo l’impostazione del TAR:

a) per una parte dei lavori in OS25 vengono in rilievo le qualificazioni delle consorziate esecutrici;

b) per la residua parte si procederebbe in ragione della ulteriore qualificazione del Consorzio Stabile che affiderà in subappalto i relativi lavori. Il tutto, senza che sia stato evidenziato in offerta che il Consorzio Stabile assumerà in proprio i lavori, ovvero a ipotesi di subappalto qualificante (che comunque nella specie non varrebbero ad escludere la violazione del punto 10.5.2. del disciplinare).

12.5. La statuizione del TAR risulterebbe inoltre contraddittoria. Il TAR ritiene sussistente il possesso dei requisiti di qualificazione considerando le consorziate designate dal Consorzio Stabile Gosis e quindi anche la V M. Tuttavia il Giudice di primo grado ha altresì affermato che la V M legittimamente andava esclusa. Di conseguenza il TAR non poteva considerare anche la V M al fine della sussistenza della qualificazione.

12.6. Infine, il TAR non si sarebbe nemmeno pronunciato sulla sub censura formulata dal RTI Cooperativa Archeologia in relazione all’incertezza dell’offerta, in violazione dell’art. 112 c.p.c.

13. Con il secondo motivo l’appellante afferma che la sentenza del TAR sarebbe errata anche con riferimento al secondo motivo di ricorso incidentale formulato.

13.1. Il RTI Gosis era stato già escluso dalla gara “ per la violazione dell’articolo 80, comma 5, lett. c-bis) del Codice dei Contratti e dell’articolo 18.1. del Disciplinare di gara ” in ragione della grave risoluzione contrattuale che ha colpito la consorziata V M S.r.l. Con la censura di ricorso incidentale si è dedotto che il RTI Gosis andava escluso anche sulla scorta di ulteriori norme, di lex specialis e di legge, che non sarebbero state considerate dalla stazione appaltante. In particolare:

a) Invitalia ha richiamato, nel provvedimento di esclusione, il disposto di cui all’art. 18.1. del disciplinare, ai sensi del quale “ Per quanto riguarda i requisiti di cui all’articolo 80, co. 5, del Codice dei Contratti, si precisa, altresì, che l’operatore economico dovrà dichiarare, senza apporre alcun filtro valutativo, tutte le notizie concretamente idonee a porre in dubbio la sua integrità o la sua affidabilità con riferimento sia all’operatore economico stesso in quanto persona giuridica che con riferimento a tutti i soggetti di cui all’articolo 80, co. 3, del Codice dei Contratti ”. Ferma restando la rilevanza della prescrizione ai fini dell’esclusione già disposta, si rileva che la Stazione appaltante avrebbe dovuto disporre la suddetta esclusione anche ai sensi dell’art. 59 d.lgs. 50/2016 e 23 del disciplinare, in particolare nella parte nella quale prevede che “ In ogni caso saranno dichiarate irricevibili, inammissibili o irregolari e, pertanto, saranno escluse dalla presente procedura: I. ai sensi dell’articolo 59, co. 3, del Codice dei Contratti, le offerte: a) che non rispettano i documenti di gara…. ”;

b) il RTI andava inoltre escluso ai sensi dell’art. 80, comma 5 lett. f) bis d.lgs. 50/2016. La V M S.r.l. aveva dichiarato con il proprio DGUE di non essere “ incorso in significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lettera c-ter) ”. Trattasi di dichiarazione di scienza che, come emerso agli atti, non è risultata rispondente al vero, risultando l’esclusione doverosa anche sotto tale profilo.

13.2. Il TAR avrebbe formulato una distinzione tra documenti e dichiarazioni che non trova alcuna giustificazione né ai sensi dell’art. 59 d.lgs. 50/2016 né ai sensi dell’art. 23 del disciplinare.

13.3. Contrariamente a quanto rilevato dal TAR la firma della dichiarazione in una data antecedente alla risoluzione (disposta comunque prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte) non inciderebbe sulla circostanza che già in data anteriore era stato avviato il procedimento di risoluzione a fronte di inadempimenti già contestati (sicché la Modugno non poteva dichiarare di non essere “ incorso in significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lettera c-ter)”).

14. Con il terzo motivo l’appellante afferma che alla pag. 2 della propria relazione d’offerta tecnica, il RTI Gosis ha indicato un panel di consulenti tecnico – scientifici da impiegare nell’esecuzione dell’appalto. Tra questi, risulta indicata, per le prestazioni di diagnostica, anche la Dott.ssa S C della CSG Palladio. Tale indicazione non risponderebbe al vero.

14.1. La Dott.ssa S C è consulente del RTI Cooperativa Archeologia e non è mai stata contattata da altri operatori che hanno partecipato alla gara;
inoltre, la Dott.ssa C non lavora più con la CSG Palladio a far data dal 30.06.2019 (attualmente lavora con la CMR Center Materials Research s.n.c.).

14.2. Il RTI Gosis andava escluso ai sensi dell’art. 80, comma 5 lett. f- bis ) d.lgs. 50/2016, oltre che dell’art. 10.1. del disciplinare. In via subordinata, il RTI Gosis andava comunque escluso ai sensi dell’art. 80, co. 5 lett. c- bis ) d.l.gs 50/2016, oltre che dell’art. 10.1. del disciplinare sotto tale specifico profilo.

14.3. L’appellante sostiene che non sarebbe dato comprendere come il TAR abbia escluso che sia “ incerta e non valutabile ” un’offerta che indica un consulente che in realtà non è mai stato contattato e con cui il RTI Gosis non ha alcun rapporto. Se si indica il coinvolgimento di un professionista senza che questo sia stato mai interpellato sarebbe evidente che la proposta formulata non risponde al vero.

14.4. Inoltre, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, l’indicazione dei consulenti tecnico scientifici rileva ai fini dell’attribuzione dei punteggi, trattandosi di proposta migliorativa valutabile non solo ai sensi del criterio B.1 “ Soluzioni migliorative ed innovative relative al restauro degli apparati decorativi e parietali ”, ma anche ai sensi del criterio C.1 “ Presentazione di una proposta migliorativa per verifiche e approfondimenti conoscitivi in corso d’opera sulle strutture murarie e sugli apparati decorativ i”, in relazione al quale il concorrente ha ottenuto il punteggio più alto (5,131 punti, al pari del RTI Cooperativa Archeologia).

14.5. Quindi l’indicazione della Dott.ssa C, indicata come consulente tecnica scientifica proprio per la diagnostica, assumerebbe senz’altro rilievo condizionante in quanto descrittiva delle caratteristiche dell’offerta formulata e quindi idonea ad influire sul processo decisionale dell'amministrazione, in ordine all'attribuzione del punteggio o più in generale all'individuazione del concorrente aggiudicatario.

14.6. Sussisterebbe, dunque, la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5 lett. c) bis d.lgs. 50/2016 (consistente in un comportamento volto a influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o a ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio o a fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero a omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione), configurabile anche in relazione alle informazioni fornite con l’offerta tecnica.

15. Con il quarto motivo l’appellante focalizza l’attenzione sulle statuizioni con le quali il TAR ha accolto, in parte, il ricorso del Consorzio Gosis. Tale ricorso conteneva alcune censure volte a contestare la valutazione di Invitalia d’illecito professionale della consorziata V M e della sua idoneità a giustificare l’esclusione del RTI Gosis dalla gara, nonché di altre censure con le quali si lamentava la mancata attivazione del procedimento di sostituzione della consorziata colpita dalla causa di esclusione. Il TAR ha rigettato le prime censure e nel contempo ha accolto le seconde, annullando quindi il provvedimento di esclusione del RTI Gosis e quello consequenziale di aggiudicazione al secondo graduato RTI Cooperativa Archeologia, ai fini della valutazione da parte di Invitalia della riorganizzazione del RTI a seguito del venir meno della consorziata colpita dalla causa di esclusione.

15.1. Anzitutto il TAR non si sarebbe pronunciato su una eccezione di inammissibilità del ricorso formulata in primo grado dalla odierna appellante. Con la memoria presentata in occasione della camera di consiglio dell’11 maggio 2022, Cooperativa Archeologia aveva dedotto che Invitalia aveva escluso il RTI Gosis “ per la violazione dell’articolo 80, co. 5, lett. c-bis) del Codice dei Contratti e dell’articolo 18.1. del Disciplinare di gara ”. Tale ultima prescrizione, in particolare, stabilisce che “ Per quanto riguarda i requisiti di cui all’articolo 80, co. 5, del Codice dei Contratti, si precisa, altresì, che l’operatore economico dovrà dichiarare, senza apporre alcun filtro valutativo, tutte le notizie concretamente idonee a porre in dubbio la sua integrità o la sua affidabilità con riferimento sia all’operatore economico stesso in quanto persona giuridica che con riferimento a tutti i soggetti di cui all’articolo 80, co. 3, del Codice dei Contratti ”. Il ricorso non censurava il provvedimento di esclusione in relazione a tale profilo della motivazione. Di conseguenza Cooperativa Archeologia ha eccepito l’inammissibilità del ricorso in quanto l’atto adottato è plurimotivato e dispone l’esclusione del RTI Gosis anche ai sensi dell’art. 18.1. del disciplinare. Il TAR non si sarebbe pronunciato sulla suddetta eccezione, in violazione dell’art. 112 c.p.c.

15.2. Cooperativa Archeologia aveva inoltre formulato una ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso, con specifico riferimento alle censure formulate da Gosis al fine di sostituire la V M. Infatti, la pretesa alla ammissibilità della sostituzione risulterebbe preclusa dalle previsioni della lex specialis che impongono anche ai consorziati designati esecutori dal consorzio stabile di dichiarare e possedere, a pena di esclusione, i requisiti di ordine generale, con particolare riferimento anche al requisito di cui all’art. 80, d.lgs. 50/2016. In particolare, l’art. 10.5.1. del disciplinare, richiamato anche nel provvedimento di esclusione, prevede che “ In caso di partecipazione in forme aggregate, i requisiti di ordine generale dovranno essere, a pena di esclusione, posseduti: i. in caso di R.T.I., costituiti e costituendi, e di consorzi ordinari, costituiti e costituendi, da tutti i soggetti del R.T.I. e del consorzio;
ii. in caso di consorzi stabili, di consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, e di consorzi tra imprese artigiane, dal consorzio e dalle consorziate designate quali esecutrici” . La ricorrente non ha nemmeno impugnato o censurato la lex specialis in parte qua, con conseguente inammissibilità delle censure, in ragione dell’autovincolo imposto dal disciplinare. Il TAR non si sarebbe pronunciato nemmeno su tale eccezione.

15.3. Infine, era stato eccepito che il Consorzio Gosis, nell’ambito del contraddittorio con Invitalia avviato a seguito della conoscenza della risoluzione contrattuale disposta nei confronti della consorziata V M, non ha mai richiesto alla Stazione appaltante di essere ammessa a modificare il RTI e/o di sostituire la consorziata.

15.4. Il ragionamento del TAR, inoltre, sarebbe erroneo perché l’Adunanza Plenaria n. 2/2022 non ha affatto ritenuto ammissibili modifiche soggettive che contemplassero l’addizione di nuovi soggetti in luogo degli operatori colpiti da cause di esclusione ex art. 80 d.lgs. 50/2016.

15.5. Già tale circostanza:

a) da un lato escluderebbe che possa configurarsi la sostituzione del consorziato colpito da causa di esclusione con altro consorziato che non ha partecipato alla gara;

b) dall’altro dimostrerebbe che i principi affermati dall’Adunanza Plenaria non possono applicarsi alla fattispecie prevista dall’art. 48, comma 7 bis d.lgs. 50/2016, che al contrario prevede una vera e propria ipotesi di sostituzione per addizione di “ un'impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara ”, ma limitata solo “ ai fini dell'esecuzione dei lavori o dei servizi ” e a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata nella fase di gara.

15.5. In tale contesto l’assunto circa l’ammissibilità della sostituzione della consorziata non sarebbe in linea con i principi affermati dalla Adunanza Plenaria, ma, anzi, si porrebbe in totale contrasto sia con le sentenze nn. 10/2021 e 2/2022 della medesima Plenaria, sia con il disposto di cui all’art. 48, comma 7 bis d.lgs. 50/2016.

15.6. Inoltre, il TAR non avrebbe nemmeno considerato che il ragionamento della Adunanza Plenaria muove dall’indefettibile presupposto che i membri “superstiti” del raggruppamento interessato dalla modifica soggettiva debbano comunque possedere le qualificazioni richieste per la partecipazione alla gara.

15.7. Il TAR, anche alla luce del primo motivo di ricorso incidentale formulato, avrebbe dovuto sin da subito affermare la carenza di qualificazione del concorrente ai sensi dell’art. 10.5.2. del disciplinare - tenuto conto che, a seguito del venir meno della Modugno, i consorziati rimanenti posseggono attestazioni SOA idonee ad eseguire appena il 10% delle lavorazioni previste per la categoria OS25 (in relazione a tale categoria è solo la Hera Restauri a essere qualificata).

15.8. I principi affermati dall’Adunanza Plenaria non potrebbero trovare applicazione nell’ipotesi di cui all’art. 48, comma 7 bis d.lgs. 50/2016 anche per altra ragione.

15.8.1. L’Adunanza Plenaria si è pronunciata sulla sostituzione di mandanti del raggruppamento temporaneo di imprese e non sulla sostituzione in corso di gara delle consorziate esecutrici del consorzio stabile (sostituzione questa non consentita, come si evince dal comma 7 bis , che non richiama il comma 19 ter , ed anche da quanto affermato dalla medesima Adunanza Plenaria con sentenza n. 5/2021).

15.8.2. Le due fattispecie sarebbero diverse e non possono essere assoggettate alla medesima disciplina. I raggruppamenti non hanno autonoma personalità giuridica e il vincolo tra i vari membri è temporaneo e correlato solo alla specifica gara. Quindi le vicende di un membro non “contagiano” gli altri membri del RTI che, se autonomamente qualificati, possono proseguire nella competizione anche senza il membro colpito dalla causa di esclusione. Diverso è il rapporto tra consorzio stabile e consorziate.

15.8.3. Infatti il consorzio stabile è soggetto con autonoma personalità giuridica che ha rapporti stabili con i consorziati, che sono soci dello stesso e forniscono i requisiti di qualificazione ai fini della formazione della autonoma qualificazione del consorzio “ salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate ” (art. 47, comma 1 d.lgs. 50/2016).

15.8.4. Il vincolo è stabile, e deriva dal patto consortile, caratterizzato dalla causa mutualistica, col quale i soci consorziati hanno stabilito “ di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa” (art. 45, comma 2 lett. c) d.lgs. 50/2016). Si tratta quindi di rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate avente come fine “ una comune struttura di impresa ”. In tale contesto le cause di esclusione che colpiscono una consorziata rappresentano vizi che incidono anche sul consorzio stabile che ha partecipato alla gara concorrendo proprio per quella consorziata in adempimento del patto mutualistico.

15.9. Esclusa la possibilità della sostituzione per addizione alla luce di quanto esposto, nemmeno risulterebbero configurabili ipotesi di riorganizzazione all’interno del raggruppamento Consorzio stabile Gosis – Maturo Costruzioni, contrariamente a quanto sembrerebbe ritenere il TAR.

15.9.1. In primo luogo non potrebbero essere modificate le quote di partecipazione e di esecuzione tra mandataria e mandante, trattandosi di modifica inammissibile in corso di gara.

15.9.2. In secondo luogo nemmeno potrebbe ammettersi una partecipazione del consorzio stabile “in proprio”, considerato che con la domanda di partecipazione questo ha dichiarato di concorrere per le sue consorziate che avrebbero eseguito all’uopo i lavori.

15.9.3. Così facendo cambierebbe completamente la struttura dell’offerta, calibrata al contrario sull’esecuzione da parte dei consorziati, dando luogo ad una modifica in alcun modo consentita, come chiarito anche dalla Corte di Giustizia (C-210/20 del 3.06.2021).

16. Le articolate censure dell’appellante, così sintetizzate, possono a questo punto essere esaminate.

16.1. Preliminarmente va esaminata e rigettata l’eccezione di improcedibilità dell’appello sollevata dalla difesa del Consorzio Gosis nella memoria depositata il 17 gennaio 2023. L’eccezione è infondata alla luce di giurisprudenza pacifica, anche di questa Sezione, secondo cui non può essere dichiarato inammissibile o improcedibile un appello per non essere stata impugnata la nuova aggiudicazione definitiva pronunciata in esecuzione della sentenza di primo grado (cfr. in termini Cons. Stato, Ad. Plen. 12 maggio 2017, n. 2;
Cons. di Stato, V, 10 giugno 2019, n. 3881;
Sez. V, 25 febbraio 2019, n. 1246;
V, 18 giugno 2018, n. 3734;
Sez. VI, 17 marzo 2017, n. 1218;
Sez. V, 5 giugno 2017, n. 2675;
V, 11 ottobre 2016, n. 4182;
Sez. III, 14 gennaio 2015, n. 57). Tale soluzione consegue all'applicazione del principio dell'effetto espansivo esterno della riforma della sentenza appellata posto in tema di impugnazioni dall'art. 336, comma 2, cod. proc. civ. (a norma del quale “ la riforma e la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata ”), che è un principio generale del processo e, come tale, è applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all'art. 39 cod. proc. amm.: pertanto, esso implica, nel caso di accoglimento dell'appello, l'automatica caducazione dell'aggiudicazione medio tempore disposta in esecuzione della sentenza (Consiglio di Stato, sez. V, 10 aprile 2020, n. 2357).

17. Esigenze di ordine logico sistematico inducono ad esaminare preventivamente il quarto motivo d’appello. In particolare, l’attenzione si deve rivolgere alla questione della erroneità della sentenza di primo grado che ha ammesso la sostituzione della consorziata colpita da causa di esclusione. E’ peraltro da osservare che la questione dedotta nel quarto motivo di appello è centrale ma che essa è strettamente connessa alle argomentazioni contenute nel primo motivo che si sostanziano nel fatto che la “ motivazione del T va comunque – e soprattutto – censurata poiché non considera affatto che si verte nel settore dei beni culturali ” (pagina 10 dell’atto di appello). Solo apparentemente le questioni sono separate posto che, in realtà, c’è una correlazione stretta tra il paragrafo 10.5.1. (requisiti di ordine generale) e il paragrafo 10.5.2. (requisiti di capacità economico e finanziaria e requisiti di capacità tecnica e professionale) del disciplinare di gara, che non possono essere letti in maniera atomistica.

17.1. La posizione dell’appellante, sul punto, è chiara (la qualificazione dell’esecutore è fondamentale e obbligatoria per l’affidamento dell’intervento). Altrettanto chiara è la posizione di Gosis Consorzio Stabile soc. cons. a. r.l. che ha richiamato a sostegno della tesi dell’ammissibilità della sostituzione della consorziata, alcuni precedenti di questa Sezione (in particolare, Consiglio di Stato, Sez. V, 7 novembre 2022, n. 9762 e Consiglio di Stato, Sez. V, 11 novembre 2022 n. 9923).

17.2. Cominciamo con l’osservare che le sentenze appena citate sono del tutto inconferenti rispetto al caso qui esaminato.

17.2.1. La sentenza 7 novembre 2022, n. 9762 che ha enunciato principi del tutto condivisibili risolveva un caso ben perimetrato nella sua chiarissima motivazione: “ a) se sia legittima, ai sensi dell’art. 48, commi 17, 18, 19 bis e 19 ter del d.lgs. n. 50/2016, l’estromissione di una consorziata per sopravvenuta perdita, in corso di gara, dei requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 (nella specie, sopravvenuta perdita di regolarità contributiva), da quest’ultima posseduti alla data di presentazione dell’offerta;
b) se sia consentito, come ritiene il Consorzio Stabile Olimpo, ai sensi dell’art. 48, commi 17, 18, 19 bis e 19 ter, del d.lgs. n. 50/2016, estromettere la consorziata designata dall’appalto, divenuta priva dei requisiti, e provvedere alla sostituzione della medesima con altra consorziata, già designata in sede di partecipazione alla gara”.

17.2.2. La sentenza non ha fatto altro che chiarire una ulteriore questione che si è posta a valle dell’approdo interpretativo cui è giunta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 2/2022. Si trattava di comprendere, in sostanza, se la portata applicativa del suddetto indirizzo interpretativo potesse estendersi anche consorzi stabili, stante la peculiare natura giuridica e la indiscussa distinzione tra i requisiti di partecipazione alle gare pubbliche dei consorzi stabili e dei consorzi ordinari, che sostanzialmente coincide con quella dei raggruppamenti temporanei d’impresa.

17.2.3. Il Collegio ha ritenuto che a tali quesiti si dovesse dare risposta positiva, ossia che, in fattispecie come quella in esame, fosse applicabile l’indirizzo espresso dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 2 del 2022 e, quindi, fosse consentita “ la sostituzione della consorziata designata dall’appalto con altra consorziata, già indicata in sede di partecipazione tra le consorziate esecutrici” (si sottolinea il riferimento alla consorziata “ già indicata in sede di partecipazione ”).

17.2.4. La sentenza 7 novembre 2022, n. 9762 ha poi:

a) chiarito dettagliatamente la natura dei consorzi stabili che si collocano in una “ posizione intermedia fra le associazioni temporanee e gli organismi societari risultanti dalla fusione di imprese. Il consorzio stabile, pertanto, rappresenta una particolare categoria dei consorzi disciplinati dal codice civile ed è soggetto sia alla disciplina generale dettata dallo stesso codice, sia a quella speciale dettata dal codice dei contratti pubblici” ;

b) ricordato che si tratta di “ operatori economici dotati di autonoma personalità giuridica, costituiti in forma collettiva e con causa mutualistica, che operano in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del cumulo alla rinfusa”.

17.3. La sentenza 11 novembre 2022 n. 9923 ha ricordato il principio di diritto affermato dall’Adunanza Plenaria nella sentenza 2/2022 per poi ritenerlo applicabile anche ai consorzi stabili, in forza del rinvio contenuto nell’art. 48, comma 19 bis . In sostanza, la sentenza ha affermato che in linea di principio, è possibile la sostituzione sia del consorzio stabile che dell’impresa consorziata designata per l’esecuzione dei lavori o dei servizi anche nel caso di perdita sopravvenuta in corso di gara dei requisiti di partecipazione ai sensi dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, qualora il primo sia mandante o mandatario di un raggruppamento temporaneo (e possa essere sostituito nell’ambito del raggruppamento) e la seconda possa essere sostituita da altra consorziata esecutrice dello stesso consorzio stabile.

18. Il caso qui esaminato, com’è evidente, è del tutto diverso.

18.1. Il 25 gennaio 2022 è stato pubblicato il provvedimento di ammissione dei concorrenti tra i quali risultava anche Gosis. Tre giorni dopo (il 28 gennaio 2022), Gosis ha comunicato a Invitalia che il Parco Archeologico di Ercolano, con determinazione n. 50 del 21 dicembre 2021 (comunicata in pari data) ha disposto nei confronti della V M S.r.l. Costruzioni -restauri (“Modugno”), consorziata indicata da Gosis per l’esecuzione dei lavori, la risoluzione del contratto di appalto avente ad oggetto “ il Restauro conservativo delle strutture e delle superfici decorate delle domus più importanti di Ercolano ”.

18.2. Sia la difesa dell’appellante sia la difesa di Invitalia (che sul quarto motivo di appello aderisce alle argomentazioni dell’appellante) colgono pienamente nel segno.

18.2.1. Vediamo per quali ragioni.

18.2.2. Nel provvedimento di esclusione di Invitalia si legge che:

a) “ ai sensi dell’articolo 48, co.