N. 07756/2010 REG.SEN.

N. 00520/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 520 del 2010, proposto da: A B, R B, F B, A C, B I, P P, G R, P R, S S, F S, M T, F Zppulla, rappresentati e difesi dall'avv. L R, con domicilio eletto presso il dott. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

contro

- Alma Mater Studiorum - Universita' di Bologna, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
- Azienda Ospedaliero Universitaria di Bologna - Policlinico S. Orsola - Malpighi, rappresentata e difesa dall'avv. Domenico Borghesi, con domicilio eletto presso l’ avv.to Lucio Ghia in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 10;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA: SEZIONE II n. 01128/2009, resa tra le parti, concernente

ACCERTAMENTO DIRITTO ALLA RETRIBUZIONE DI ORE DI LAVORO STRAORDINARIO DIURNO NOTTURNO E DI GUARDIA MEDICA

24 ORE SU 24.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Alma Mater Studiorum - Universita' di Bologna e dell’ Azienda Ospedaliero Universitaria di Bologna - Policlinico S. Orsola - Malpighi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 giugno 2010 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Rossi, Venturoli per delega dell’ avv.to Borghesi e gli avvocati dello Stato Urbani Neri e Sica;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1). Con ricorso proposto avanti al T.A.R. per l’ Emilia Romagna il prof. Balsamo Antonio e gli altri litisconsorti indicati in epigrafe - tutti i medici dipendenti dell’Università degli Studi di Bologna che prestano funzioni assistenziali presso le Unità Operative di Pediatria (Gozzadini) dell’Azienda Ospedaliero – Universitaria di Bologna Policlinico S. Orsola Malpighi - chiedevano l’accertamento del diritto alla corresponsione, da parte dell’Università o dell’ Azienda Ospedaliera, secondo le rispettive competenze, delle ore di lavoro straordinario effettuate, ma non retribuite, per la copertura continuativa di turni di guardia diurni, notturni e festivi presso il Servizio di pronto soccorso pediatrico, (che non è dotato di proprio personale medico), in aggiunta all’ordinario servizio assistenziale dai medesimi prestato presso le rispettive Unità Operative di appartenenza e a quello di docenza e ricerca espletati per l’Università degli Studi di Bologna, con condanna al pagamento delle somme dovute, maggiorate di interessi e rivalutazione monetaria.

Gli istanti formulavano altresì domanda di risarcimento, in via equitativa, del danno da usura psicofisica per mancato godimento del riposo settimanale, considerato altresì la mancata fruizione delle ferie maturate, perché l’assetto organizzativo dell’azienda Ospedaliera non l’ha consentito.

Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il T.A.R. adito:

- dichiarava il difetto di legittimazione passiva dell’ Azienda Ospedaliera e, in conseguenza, la estrometteva dal giudizio, sul rilievo che il rapporto di lavoro, nella sua componente retributiva, intercorre unicamente con l’ Università di appartenenza dei docenti che svolgono i compiti di cura e di assistenza;

- riconosceva la giurisdizione del T.A.R., versandosi a fronte di rapporto di lavoro non contrattualizzato nei cui riguardi è stata mantenuta ferma la cognizione del giudice amministrativo;

- respingeva nel merito il ricorso.

Il T.A.R., in particolare, riconosceva che nella prestazione lavorativa resa dai professori e ricercatori universitari concorrono, con integrazione reciproca sul piano professionale, le funzioni formative, di ricerca e assistenziali, così che non si rende possibile distinguere il monte orario distintamente assegnato a ciascuna di dette funzioni.

Inoltre la posizione a livello dirigenziale rivestita dai ricorrenti comporta, in via ordinaria, il prolungamento dell’ ordinario orario di lavoro e riconduce ogni prestazione eccedente nella voce retributiva destinata a compensare -secondo il C.C.N.L. di settore - i risultati conseguiti .

Avverso detta sentenza hanno proposto appello i professori e ricercatori interessati ed hanno confutato le conclusioni del T.A.R. insistendo, anche in sede di note conclusive, per l’ accoglimento di tutte le domande formulate il primo grado.

Si è costituita in giudizio l’ Università “Alma Mater Studiorum” di Bologna che, in via incidentale, ha censurato il capo della sentenza del T.A.R. che ha riconosciuto la legittimazione passiva dell’ Università a resistere alle domande attoree;
nel merito ha contraddetto i motivi di gravami ed ha eccepito la prescrizione delle pretese economiche azionate, concludendo per il rigetto dell’ appello e la conferma della sentenza impugnata.

Si è altresì costituita in resistenza l’Azienda Ospedaliera che, con diffuso ordine argomentativo, ha disatteso i motivi di appello, eccependo altresì la prescrizione dei crediti vantati dai ricorrenti. Con appello incidentale ha contestato la statuizione del T.A.R. che ha compensato fra le parti delle spese del giudizio senza esternare le ragione giustificative.

All’ udienza del 4 giugno 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2). Va preliminarmente esaminato il motivo dedotto in via incidentale dall’ Università degli Studi di Bologna volto a contestare la sentenza del T.A.R. impugnata nella parte in cui ha dichiarato il difetto di legittimazione passiva dell’ Azienda Ospedaliera in ordine alle domande formulate dagli odierni appellanti ed ha, quindi, disposto l’ estromissione dal giudizio dell’ Azienda medesima.

Osserva il collegio che il contenzioso introdotto non ha ad oggetto i soli aspetti retributivi (emolumenti dovuti e loro quantificazioni) afferenti all’ attività di assistenza e cura, per i quali, secondo concorde giurisprudenza, ogni pretesa va azionata nei confronti dell’Università quale ente datore di lavoro tenuto al pagamento (ex multis Cons. Stato, Sez. VI, n. 1677 del 12.04.2005).

Il thema decidendum investe, invero, gli assetti organizzativi dell’ Azienda Ospedaliera, nel cui ambito è stata resa l’ attività assistenziale di cui, secondo la disciplina dettata dai dd.lgs. n. 502/1992 e n. 517/1999, ha il controllo con specifico riferimento alle prestazioni rese ed al loro dimensionamento temporale. Ciò rende, quindi, necessaria ed opportuna la presenza in giudizio dell’ Azienda, correttamente evocata nella qualità di contraddittore necessario.

2.1). Nel merito l’ appello è infondato.

2.2). Deve in primo luogo ribadirsi che la prestazione di lavoro degli odierni ricorrenti è avvenuta in un ambito pubblicistico per il quale vige il principio di stretta legalità in ordine alle voci retributive del trattamento economico fondamentale ed di quello accessorio.

Quanto precede trova puntuale applicazione in materia di remunerazione di prestazioni di lavoro straordinario che, per consolidata giurisprudenza, resta subordinata all’esistenza di preventivi atti autorizzativi in ordine alla verifica dei presupposti per il ricorso a prestazioni oltre l’ ordinario orario di servizio;
dei soggetti a ciò autorizzati e del monte di ore esigibili in vista dello svolgimento dei compiti di istituto (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. VI^, 07.05.2010, n. 2680;
Sez. V^, 04.06.2009, n. 3460;
IV^, 24.04.2009, n. 2620;
15.07.1008, n. 3551;
18.06.2008, n. 3035;
06.06.2008;
n. 2672;
Sez. V^, 16.02.2009, n. 844).

Il solo dato fattuale di ore eccedenti l’ orario di servizio, desumibile dai cartellini per il controllo automatico della presenza in ufficio, non costituisce ex se titolo per invocare la maggiorazione retributiva.

Al riguardo il T.A.R. - con ordine argomentativo che il collegio reputa di condividere - ha posto in rilievo la peculiarità della posizione dei docenti universitari chiamati a svolgere i compiti assistenziali e di cura presso l’ azienda ospedaliera di riferimento.

Questi, invero, espletano in un unico contesto le diverse funzioni di assistenza, docenza e ricerca, con apporto che, in numerosi casi, non subisce differenziazione e che, anzi, vede compenetrarsi l’ attività didattica e di ricerca con le funzioni assistenziali e di cura. Il concorso ed inscindibilità di detti compito trova conferma nell’ art. 5, comma secondo, del d.lgs. n. 517/1999, in base al quale “ le attività assistenziali svolte dai professori e dai ricercatori universitari si integrano con quelle di didattica e ricerca ”.

Quanto precede rende del tutto incerta la riconduzione ai compiti assistenziali delle ore di servizio che si affermano rese a titolo di lavoro straordinario ed, in assenza di un preventivo atto autorizzatorio, resta preclusa la loro remunerazione in via solo presuntiva sulla base delle prospettazioni dei ricorrenti.

2.3). Lo “ status ” di dirigente rivestito dagli odierni appellanti introduce, inoltre, un’ ulteriore condizione ostativa dell’ ingresso della pretesa alla remunerazione di ore lavorative qualificate come straordinario.

L’ art. 15, comma tre, del d.lgs. n. 502/1992 stabilisce con norma di principio che “ Il dirigente (medico), in relazione all'attività svolta, ai programmi concordati da realizzare e alle specifiche funzioni allo stesso attribuite, è responsabile del risultato anche se richiedente un impegno orario superiore a quello contrattualmente definito ”.

Detta previsione costituisce sviluppo di quanto già inizialmente previsto dalla legge n. 748/1972, che ha enucleato fra gli impiegati pubblici le figure professionali investite di funzioni dirigenziali e, contestualmente, previsto all’ art. 20 una maggiorazione settimanale dell’ orario di lavoro (dieci ore) in vista degli obiettivi e del maggior livello di responsabilità peculiari alle qualifiche di vertice dei singoli comparti di amministrazione.

Proprio in vista del maggior impegno e grado di responsabilità, peculiare alla qualifica rivestita, l’ art. 6 del d.lgs. n. 517/1999 ha previsto per il personale universitario impegnato nell’ azienda ospedaliera di riferimento un duplice “ trattamento aggiuntivo graduato in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico ”, nonché “ ai risultati ottenuti nell’ attività assistenziale e gestionale ”. Detti emolumenti aggiuntivi sono corrisposti “ fermo restando l’ obbligo di soddisfare l’ impegno orario minimo di presenza nella strutture aziendali per le relative attività istituzionali ”, previsione che, per implicito, assegna al trattamento economico integrativo funzione compensativa di ore di lavoro eccedenti l’ ordinario orario di servizio, ma necessarie per il conseguimento degli obiettivi dell’ azienda ospedaliera.

L’ art. 24 del d.lgs. n. 165/2001 al comma tre precisa che il trattamento fondamentale ed accessorio del personale con qualifica dirigente “ remunera tutte le funzioni e compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal presente decreto, nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del proprio ufficio o comunque conferito dall’ amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa ”.

Si versa, quindi, a fronte di un trattamento economico omnicomprensivo che valorizza per le qualifiche dirigenziali il dato qualitativo della prestazione lavorativa, con recessione di quello strettamente quantitativo, peculiare alle posizioni di lavoro di più stretto carattere impiegatizio. Sul punto la giurisprudenza di questo Consiglio ha affermato che la modifica della struttura retributiva del personale dirigenziale introdotta dal d.lgs. n. 29/1993, con previsione di un trattamento accessorio collegato alle peculiari funzioni della qualifica, ha espunto lo straordinario quale voce remunerativa delle prestazioni rese (cfr. Cons. Stato, Sez. VI^, n. 6018 del 05.12.2008).

Non giova alle ragioni dei ricorrenti il richiamo alla finalizzazione della retribuzione di risultato a remunerare unicamente prestazioni di lavoro tipizzate dal C.C.N.L. di comparto ed inerenti alla verifica dell’ appropriatezza del ricovero e della tempestiva trasmissione della documentazione sanitaria entro il quarto giorno. Rileva, invece, che i compiti aggiuntivi e oggetto di remunerazione possono introdurre prestazioni eccedenti “ l’ impegno orario minimo di presenza nella strutture aziendali ”, da garantirsi in ogni caso ai sensi dell’ art. 6 del d.lgs. n. 517/1999;
ciò introduce un ulteriore elemento di ipoteticità e di mera presunzione sulla riconduzione delle ore qualificate come lavoro straordinario a servizi assistenziali non contemplati dalla regolamentazione dell’ istituto di retribuzione accessoria dettata dal contratto collettivo.

Da ultimo le previsioni dei contratti collettivi relativi alla dirigenza medica, nella parte in cui prendono in considerazione le prestazioni di lavoro straordinario per i servizi di guardia medica, ribadiscono il carattere meramente eventuale ed eccezionale del ricorso a detto istituto.

Ogni pretesa retributiva al predetto titolo – come posto in rilievo al punto 2.2) della presente motivazione - resta, quindi, condizionata ad un preventivo e motivato atto deliberativo dell’ azienda ospedaliera, che identifichi condizioni e presupposti per il ricorso al lavoro straordinario (che in ogni caso non può costituire fattore ordinario di programmazione del lavoro) sulla base del quale vanno rilasciate le singole autorizzazioni, che costituiscono l’ atto tipico e nominato per accedere al compenso aggiuntivo.

2.4). Poiché per quanto innanzi esposto non vi è stata una modulazione del rapporto di lavoro degli odierni appellanti in difformità dalla regolamentazione di legge e di comparto, resta esclusa ogni pretesa risarcitoria avanzata nei confronti dell’ Amministrazione per danno patrimoniale e non, biologico, da usura psico/fisica, “ vulnus ” peraltro del tutto indimostrato.

2.5) Per la medesima regione va respinta ogni pretesa economica avanzata ai sensi dell’ art. 2041 cod. civ. per ingiustificato arricchimento dell’ Amministrazione in danno dei ricorrenti.

2.6). In relazione alla peculiare posizione di impiego degli odierni appellanti ed al composito quadro normativo e di contrattazione collettiva che regola il relativo stato giuridico sussistono specifiche ragioni per compensare fra le parti spese ed onorari per i due gradi di giudizio.