Pubblicato il 12/01/2022

N. 00204/2022REG.PROV.COLL.

N. 08873/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8873 del 2015, proposto da
R C, rappresentata e difesa dall'avvocato D M T, domiciliata in via digitale come da pubblici registri e domicilio fisico eletto presso lo studio dell'avvocato F P in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, n.118;

contro

Comune di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A M, A P, domiciliato in via digitale come da pubblici registri e domicilio fisico eletto presso lo studio Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio, n. 15;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 00671/2015, resa tra le parti, concernente sanzione pecuniaria per abusivi edilizi

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Firenze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2021 il Cons. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente propone appello avverso la sentenza del T.A.R. Toscana, Sez. III, 28.4.2015, n. 671, che ha dichiarato irricevibile per tardività il ricorso avverso l'ordinanza irrogativa di sanzione pecuniaria 1.12.2008, n. 1229, il provvedimento prot. n. 25903/01/4452/08 del 4.5.2011 di rigetto dell'istanza di annullamento d'ufficio di detta ordinanza e il presupposto parere del "Servizio Supporto giuridico amministrativo" della Direzione urbanistica del Comune di Firenze 24/11/2011, prot. n. 30404/11.

In particolare, l’odierna appellante, premesso di essere comproprietaria di un appartamento per civile abitazione sito in Firenze in un fabbricato condominiale di quattro piani, ha presentato, in data 7 agosto 2008, una duplice istanza, chiedendo l’accertamento di conformità ai sensi dell’articolo 140 della legge regionale numero 1 del 2005 (con riguardo alle diverse distribuzioni interne), nonché l’applicazione della sanzione pecuniaria prevista dall’articolo 9-bis del Regolamento edilizio comunale per l’aumento di superficie.

Ciò in relazione ad alcune difformità dell’intero edificio rispetto alla licenza edilizia numero 554 del 1967.

La pratica è stata sottoposta al vaglio della Commissione Edilizia che ha espresso parere favorevole alla sanatoria giurisprudenziale per le opere comportanti il diverso assetto distributivo dei locali interni, ma parere sfavorevole, con l’applicazione delle conseguenti sanzioni, ai sensi dell’art. 139 LR.T. n. 1/2005, per le opere che hanno comportato il non ammesso aumento di SUL.

Il Comune, con ordinanza n. 1229 dell’01/12/2008, ha quindi proceduto:

- all’applicazione della sanzione pecuniaria ex art. 139 L.R.T. n. 1/05, comma 2, in alternativa alla sanzione demolitoria, relativamente all’aumento di SUL di mq 7,32, per € 43.064,00, nonché della sanzione di cui all’art.9 bis del Regolamento edilizio allora vigente, per € 5.164.

In data 10/1/2011, l’attuale appellante ha presentato istanza di annullamento in autotutela per il ricalcolo delle sanzioni pecuniarie irrogate in base all’indicata ordinanza.

Con nota prot. 25903 del 5/05/2011, il Servizio Edilizia Privata ha respinto la richiesta di annullamento in autotutela, confermando la correttezza delle procedure seguite nella determinazione delle sanzioni irrogate con l’ordinanza n. 1229/2008.

Nella medesima nota, dopo aver ricordato che i termini per ricorrere erano ormai inutilmente scaduti visto il ritiro dell’ordinanza in data 5/12/2008, è stato preannunciato che, in caso di perdurante inadempimento, si sarebbero avviate le procedure di riscossione coattiva.

In data 24/5/2011, dopo il formale diniego di autotutela, l’Ufficio Supporto Giuridico della Direzione Urbanistica, ha inviato al legale di controparte, un’ulteriore nota/parere prot. 30404, che ha dato conto della normativa applicata nell’ordinanza del 2008 e degli orientamenti giurisprudenziali in materia, confermando nuovamente la correttezza delle procedure applicate per l’irrogazione delle sanzioni di cui all’art. 139 comma 2 della L.R.T. n. 1/2005 e all’art. 9 bis del regolamento edilizio all’epoca vigente.

Tali provvedimenti, unitamente al parere del "Servizio Supporto giuridico amministrativo", sono stati impugnati dinanzi al T.A.R. Toscana che, con la sentenza appellata, ha dichiarato il ricorso irricevibile per tardività.

Quest’ultima ha, infatti, accolto l’eccezione di irricevibilità sollevata dall’amministrazione resistente sulla base della motivazione che segue.

Il ricorso è stato spedito per la notifica in data 7 luglio 2011, mentre l’ordinanza sanzionatoria risale all’1 dicembre 2008, senza che parte ricorrente possa fondatamente sostenere che la comunicazione dell’ordinanza al tecnico di parte M. C. (che ha ritirato l’atto il 5 dicembre 2008), sia avvenuta in assenza di elezione di domicilio presso il medesimo da parte sua. Nell’istanza del 7 agosto 2008 si legge infatti che “ogni comunicazione relativa alla presente pratica dovrà essere inviata al: signor geometra” M. C., con indicazione dell’indirizzo e dei recapiti telefonici del medesimo.

In nota l’atto precisa che in caso di mancata indicazione l’eventuale corrispondenza verrà inviata esclusivamente al soggetto indicato quale richiedente. In calce vi è la sottoscrizione dell’interessata.

La sentenza rileva, altresì, che parte ricorrente ha contestato l’eccezione di irricevibilità, sostenendo che la decorrenza del termine di impugnativa dovrebbe essere calcolata a partire dalla data di ricezione della nota con la quale il Comune di Firenze ha confermato il contenuto dell’ordinanza numero 1229 del 2008, respingendo l’istanza di riesame in autotutela.

Tale tesi, tuttavia, non avrebbe fondamento in quanto il geometra M. C., in data 3 febbraio 2009, ha chiesto un termine di trenta giorni di proroga del termine di pagamento della sanzione al fine di reperire documentazione necessaria al riesame e ha chiesto, in data 3 aprile 2009, un ulteriore termine di 60 giorni. E’, inoltre, documentalmente provato che il sollecito di pagamento del 16 novembre 2010, facente espresso riferimento all’ordinanza n. 1229 del 1° dicembre 2008 e alla sanzione pecuniaria con essa irrogata, fu ricevuto dalla ricorrente in data 18 novembre 2010.

Non vi è, pertanto, alcun motivo di spostare più avanti rispetto a tale data la conoscenza dell’ordinanza, della quale, attraverso il sollecito di pagamento, erano stati comunque resi noti all’interessata l’esistenza del provvedimento e il suo contenuto lesivo (realizzandosi così la piena conoscenza necessaria a far decorrere il termine decadenziale).

La stessa istanza di riesame del 5 gennaio 2011, inoltrata dal legale e attuale difensore della ricorrente, non solo dimostra la conoscenza dell’ordinanza quanto meno alla predetta data, ma non è certamente idonea a incidere sul termine decadenziale di impugnativa, che il privato non può spostare in avanti pretendendo che l’amministrazione riveda le determinazioni assunte.

E infatti, il Comune di Firenze, nel denegare il provvedimento in autotutela ha fatto presente al legale dell’appellante (il quale aveva presentato la relativa istanza), che avverso le sanzioni irrogate nell’anno 2008 sarebbe stato possibile presentare a suo tempo ricorso e che i termini sono ormai scaduti, essendo stato il provvedimento sanzionatorio ritirato dal geometra M. C. in data 5 dicembre 2008.

Parte appellante ha impugnato la sentenza che ha dichiarato l’irricevibilità del ricorso di primo grado, sollevando l’erroneità della declaratoria di tardività del ricorso di primo grado, in quanto l’atto di diniego dell’istanza di autotutela si configura come un atto di conferma propria autonomamente impugnabile e, conseguentemente, ha riproposto le censure formulate nel ricorso di primo grado e non scrutinate.

Si è costituito in giudizio il Comune di Firenze resistendo al ricorso.

Ha fatto seguito il deposito di memorie di entrambe le parti e deposito di memorie di replica da parte dell’appellante.

DIRITTO

1) Il fulcro dell’appello avverso la pronuncia di irricevibilità per tardività del ricorso di primo grado è incentrato sulla questione se l’atto di diniego di annullamento in autotutela dell’ordinanza che ha irrogato la sanzione pecuniaria debba essere considerato meramente confermativo del precedente diniego, ovvero sia da considerare quale atto di conferma autonomamente lesivo, in quanto adottato all’esito del riesame della situazione incisa e, come tale, impugnabile.

La giurisprudenza di Consiglio ha recentemente (Cons. Stato, Sez. III, 24 dicembre 2021, n. 8590) ribadito la distinzione tra atti “meramente confermativi”, che non riaprono i termini per ricorrente, in giudizio e atti “di conferma in senso proprio”, che riaprono i medesimi termini.

In particolare, gli atti “meramente confermativi” sono quegli atti che, a differenza degli atti “di conferma”, si connotano per la ritenuta insussistenza, da parte dell’amministrazione, di valide ragioni di riapertura del procedimento conclusosi con la precedente determinazione;
mancando detta riapertura e la conseguente nuova ponderazione degli interessi coinvolti, nello schema tipico dei c.d. “provvedimenti di secondo grado”, essi sono insuscettibili di autonoma impugnazione per carenza di un carattere autonomamente lesivo (Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6606;
id. 8 novembre 2019, n. 7655;
id. 17 gennaio 2019, n. 432;
id., sez. III, 27 dicembre 2018, n. 7230;
id., sez. IV, 12 settembre 2018, n. 5341;
id., sez. VI, 10 settembre 2018, n. 5301;
id., sez. III, 8 giugno 2018, n. 3493;
id., sez. V, 10 aprile 2018, n. 2172;
id. 27 novembre 2017, n. 5547;
id., sez. IV, 27 gennaio 2017, n. 357;
id. 12 ottobre 2016, n. 4214;
id. 29 febbraio 2016, n. 812).

In pratica, l’atto meramente confermativo ricorre quando l’amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento, senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2018, n. 3867);
esso si connota per la sola funzione di illustrare all’interessato che la questione è stata già delibata con precedente espressione provvedimentale, di cui si opera un integrale richiamo.

Tale condizione, quale sostanziale diniego di esercizio del riesame dell’affare, espressione di lata discrezionalità amministrativa, lo rende privo di spessore provvedimentale, da cui, ordinariamente, la intrinseca insuscettibilità di una sua impugnazione (Cons. Stato, sez. IV, 3 giugno 2021, n. 4237;
id. 29 marzo 2021, n. 2622).

Di contro, l’atto di conferma in senso proprio è quello adottato all’esito di una nuova istruttoria e di una rinnovata ponderazione degli interessi, e pertanto connotato anche da una nuova motivazione (Cons. Stato, sez. VI, 13 luglio 2020, n. 4525;
id., sez. II, 24 giugno 2020, n. 4054;
id., sez. VI, 30 giugno 2017, n. 3207;
id., sez. IV, 12 ottobre 2016, n. 4214;
id. 29 febbraio 2016, n. 812;
id. 12 febbraio 2015, n. 758;
id. 14 aprile 2014, n. 1805).

Non può considerarsi “meramente confermativo” di un precedente provvedimento l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al primo provvedimento, giacché solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fase considerata, può condurre a un atto “propriamente confermativo”, in grado, come tale, di dare vita a un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione (Cons. Stato, sez. V, 7 maggio 2021, n. 3579).

Nel caso di specie, l’atto di rigetto dell'istanza di annullamento d'ufficio dell’ordinanza che ha irrogato la sanzione pecuniaria ha un tenore formale non dissimile da quella di un atto meramente confermativo, limitandosi confermare la correttezza delle procedure seguite e ribadire che i termini per ricorrere erano ormai inutilmente scaduti visto il ritiro dell’ordinanza in data 05/12/2008, preannunciando, in caso di perdurante inadempimento, l’avvio delle procedure di riscossione coattiva.

E’, tuttavia, innegabile che lo stesso sia stato adottato all’esito di un vero e proprio riesame della questione, con l’apertura di un nuovo procedimento istruttorio.

L’esistenza di un vero e proprio procedimento di riesame è dimostrato:

- dalla comunicazione via mail del 18/1/2011 con la quale il Comune di Firenze ha preannunciato il

ritiro dell'ordinanza e l'emanazione di un nuovo provvedimento con la "correzione" della "somme irrogate";

- dal successivo invio, in data 19/1/2021, di una comunicazione via mail in cui il medesimo Comune indicava che era stata “ridiscussa la questione… e dopo una più attenta analisi dei riferimenti normativi, sono sorti grossi dubbi…” esprimendo la necessità di acquisire un parere del "Servizio Giuridico";

- dall’inoltro alla parte appellante di un parere legale del 24.5.2011 (ancorchè successivo al provvedimento di diniego) su fattispecie del tutto analoga, a supporto della correttezza della soluzione sostanziale adottata nel 2008.

Tale procedimento e la relativa nuova valutazione sostanziale della fattispecie, ancorché con esito finale di conferma della precedente decisione, rende l’atto gravato qualificabile come atto di conferma in senso proprio, come tale autonomamente impugnabile.

La sentenza che ha dichiarato l’irricevibilità del ricorso di prime cure per tardività ai sensi dell’art. 35, comma primo, lettera a), c.p.a., deve, pertanto, essere riformata e il Collegio deve passare allo scrutinio dei motivi del ricorso di primo grado avverso il diniego dell’annullamento in autotutela, assorbiti con la pronuncia di irricevibilità, riproposti in sede di appello dall’appellante.

2) Nel ricorso di primo grado l’odierno appellante aveva formulato le seguenti censure riproposte in sede di appello:

- con il primo motivo di ricorso, è stata dedotta la violazione dell’art. 40 della l. 28/2/1985, n. 47 e dell’art. 9 bis del regolamento edilizio comunale, in riferimento all’aumento di S.U.L. erroneamente adottata ai sensi dell’art. 139 della l.r. Toscana n. 1/2005.

In sostanza, secondo la parte appellante, essendo stato l’abuso stato realizzato in parziale difformità dalla licenza edilizia n. 554/1967 e in corso d’opera alla fine degli anni ’60, si doveva applicare la sanzione pecuniaria prevista dalla normativa all’epoca in vigore (ossia dall’art. 41 l. n. 1150/19421), così come previsto dall’art. 40 della l. 47/1985, e dall’art.