Pubblicato il 14/01/2021

N. 00450/2021REG.PROV.COLL.

N. 08215/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8215 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati M C, F A D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio M C in Roma, viale Bruno Buozzi n. 51;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A P, E M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F S in Roma;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2020 il Cons. Raffaello Sestini e rinviato al verbale dell’udienza quanto alla presenza ai sensi di legge dei difensori delle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - Le appellanti, in proprio e quali Socie della Farmacia -OMISSIS-. con sede legale in -OMISSIS- (Pg), -OMISSIS-, titolare della sede farmaceutica n. 2 di -OMISSIS- (Pg), impugnano la sentenza del TAR per l’Umbria, Sezione I, che ha respinto il ricorso per l'annullamento della delibera -OMISSIS- del 5.6.2018, con la quale la Giunta del Comune di -OMISSIS- (PG) ha esaminato e respinto l'istanza avanzata il 26.4.2018 per il trasferimento della sede farmaceutica dalla frazione originaria -OMISSIS-, -OMISSIS-, presso altra sede in località -OMISSIS-, -OMISSIS- , nonché della delibera dell’amministrazione comunale che ha formalizzato il rigetto, nonché di ogni altro provvedimento presupposto, conseguente o connesso.

2 – Riferiscono le appellanti che con delibera -OMISSIS- del 22.5.1979, la Giunta Municipale di -OMISSIS- (Pg) autorizzava la Dott.ssa -OMISSIS- a gestire provvisoriamente, subentrando al precedente titolare, la Farmacia di -OMISSIS- e l’annesso dispensario, sito in -OMISSIS-. Nel 1985 l’interessata chiedeva ed otteneva - con delibera -OMISSIS- del 27.2.1985 del Comitato di Gestione dell’allora Unità Sanitaria Locale -OMISSIS- - l’assegnazione definitiva della Farmacia, che dal 1992 è gestita dalla -OMISSIS-, di cui sono Socie la Dott.ssa -OMISSIS- e la Dott.ssa -OMISSIS-.

2.1- Il Comune di -OMISSIS- conta due farmacie. La n. 2, della quale è titolare la Società appellante, è ubicata nel Capoluogo, in un piccolo immobile di proprietà comunale, e dispone di una zona che comprende la frazione -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-. Secondo le appellanti, negli ultimi anni il progressivo spopolamento del Centro Storico di -OMISSIS- avrebbe reso la situazione insostenibile, mente le modeste dimensioni dei locali avrebbero reso impossibile offrire all’utenza i servizi (screening per la prevenzione del diabete, di malattie cardiovascolari, etc.) che da tempo sono parte fondamentale dell’offerta farmaceutica sul territorio.

2.2 – La società appellante riferisce di aver quindi tentato più volte di ottenere l’assenso a trasferire l’esercizio, all’interno della propria zona, in una località e presso un immobile che - per ubicazione, superficie, collegamenti viari, distanze- consentirebbe un oggettivo miglioramento del servizio offerto;
in particolare nel 2014, incorrendo, tuttavia, nel diniego del Sindaco, nel 2016, con istanza respinta dall’Azienda Unità Sanitaria Locale -OMISSIS- a seguito del parere negativo del Comune, ed infine con istanza del 26.4.2018 corredata da una dettagliata relazione tecnica con cartografie e planimetrie.

2.3 - il Sindaco, con nota prot. -OMISSIS- del 15.5.2018, ha reso preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10-bis della legge 7.8.1990 n. 241 esponendo che “… è interesse di questa Amministrazione favorire il mantenimento delle attività e dei servizi all’interno del centro urbano di -OMISSIS-, frazione che registra alla data del 31 dicembre 2017 una popolazione residente di -OMISSIS- e in coerenza con un’azione di governo del territorio comunale finalizzata al ripopolamento e rivitalizzazione dei centri urbani, già programmata ed avviata, come comprovato anche dall’emanazione del recente avviso pubblico ad oggetto ‘Progetto incentivante l’insediamento residenziale di nuovi nuclei familiari’ ”;
nonostante la memoria prodotta il 24.5.2018 dalla società istante, ha comunicato quindi l’esito negativo del procedimento.

2.4 – Le socie della farmacia hanno perciò proposto ricorso davanti al TAR deducendo 7 motivi di gravame, ma con sentenza -OMISSIS- del 12.3.2019 il giudice di primo grado, senza disporre gli incombenti istruttori richiesti, ha respinto tutte le censure compensando integralmente le spese di lite.

3 – Con l’appello vengono, dunque, dedotti i seguenti motivi:

3.1 - ” Violazione e/o errata applicazione degli artt. 48 e 107 D. Lgs. 18.8.2000n. 267 e ss.mm.ii. e dell’art. 4 D. Lgs. 30.3.2001 n. 165 e ss.mm.ii., in relazione all’art. 239, 2° comma, lett. b), L.R.Umbria 9.4.2015, n. 11, e ss.mm.ii.. Incompetenza. Error in iudicando ”.

Con il ricorso di primo grado la Società appellante aveva denunciato che, in violazione delle norme sopra indicate, la Giunta Comunale con la delibera -OMISSIS-/2018 aveva esercitato la potestà gestoria, riservata ai Dirigenti o ai Responsabili di servizio, di vagliare e respingere l’istanza del 26.4.2018;
il TAR ha respinto la censura osservando che l’ampia discrezionalità tipica del potere in questione ne comporterebbe l’attrazione alla competenza residuale dell’Organo politico e che, comunque, il Responsabile dell’Area Amministrativa e Servizi Sociali, con la determinazione n. -OMISSIS-, avrebbe convalidato la contestata delibera.

Le appellanti deducono, viceversa, che il testo, modificato dall’art. 6, 5° comma, L.R.Umbria 29.12.2016, n. 18, dell’art.239 L.R.Umbria.

9.4.2015 n. 11 e ss.mm.ii. assegnerebbe ai Comuni umbri le funzioni in materia di servizio farmaceutico, inclusa la potestà di decidere sulle istanze di “trasferimento delle farmacie” e nel silenzio della Legge, la titolarità della potestà in parola non spetterebbe alla Giunta Comunale, in base al principio di separazione tra funzioni di governo e funzioni gestorie codificato dall’art. 107, 1° comma, D. Lgs. 18.8.2000 n. 267 (T.U.E.L.) e dall’art. 4 D. Lgs. 30.3.2001 n. 165 e ss.mm.ii. Infatti, secondo il criterio di riparto tra Consiglio e Giunta Comunale, una potestà potrebbe essere ascritta alla competenza residuale della seconda (art. 48 T.U.E.L.) solo quando, oltre a non riguardare gli atti fondamentali riservati al primo dall’art. 42 T.U.E.L., attenga realmente alle funzioni di governo e non abbia, invece, quella natura gestoria che ne comporta l’attrazione alla competenza del Dirigente o del Responsabile del servizio, derogabile, peraltro, solo da esplicite norme di rango primario (artt. 107, 4° comma, T.U.E.L. e 4, 3° comma, D. Lgs. n. 165/2001).

Nel caso in esame, essendo per costante giurisprudenza la Giunta titolare della potestà pianificatoria del servizio farmaceutico, che la L.R. Umbria n. 11/2015 ha attribuito esplicitamente ai Comuni, non avrebbe potuto la Giunta provvedere sulle istanze di trasferimento di un esercizio farmaceutico all’interno della zona definita dall’atto pianificatorio, col Responsabile del Servizio competente relegato in un ruolo ancillare e privo di qualsiasi autonomia volitiva. Neppure sarebbe, pertanto, vero che il Responsabile del Servizio, confermando con la determinazione n. -OMISSIS- le motivazioni espresse dall’Organo politico, avrebbe implicitamente e validamente ratificato la delibera G.C. -OMISSIS-/2018, così neutralizzando il vizio in esame, essendo sufficiente leggere la determinazione n. -OMISSIS- per constatare che, diversamente da quanto ritenuto dal TAR Umbria, il Responsabile dell’Area Amministrativa e Servizi Sociali del Comune di -OMISSIS- non ha riconosciuto la competenza della Giunta Comunale e non ha palesato nemmeno per implicito il vizio inficiante la delibera -OMISSIS-/2018, né manifestato alcuna chiara volontà di emendarlo.

3.2 – “ Violazione e/o omessa applicazione dell’art. 239, 1° comma, in relazione al 2° comma, lett. b), L.R.U.

9.4.2015 n. 11 e ss.mm.ii.. Eccesso di potere di carenza di istruttoria. Error in iudicando ”.

La società appellante aveva denunciato che - contrariamente a quanto imposto dalle norme regionali indicate- il Comune di -OMISSIS- aveva definito l’istanza del 26.4.2018, omettendo di richiedere ed acquisire i pareri preventivi (obbligatori, ancorché non vincolanti) dell’Azienda USL e dell’Ordine dei Farmacisti competenti per territorio. L’assunto del TAR Umbria, secondo cui la fase consultiva sarebbe necessaria nei soli casi di trasferimento da una sede ad un’altra, sarebbe errato, e l’unico precedente richiamato dalla sentenza appellata (TAR Liguria, Sez. II, 30.6.2016 n. 748, confermata da Cons. Stato, Sez. III, 28.11.2017 n. 5581) non sarebbe pertinente, da un lato, perché in quel caso si discuteva della necessità o meno di acquisire i pareri in questione in un’ipotesi di sfratto e, quindi, di trasferimento coatto della farmacia, dall’altro, per la ragione che - come si dirà tra breve - la censura era incentrata su norme regionali di tutt’altro tenore, espressione della potestà legislativa concorrente in materia.

Infatti, nel testo vigente dal 31.12.2016, l’art. 239 L.R.Umbria n. 11/2015 dispone al 1° comma che “ I comuni, sentiti le aziende unità sanitarie locali e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identificano le zone nelle quali collocare le nuove farmacie ”, ed al 2° comma che “ Ferme restando le disposizioni di cui al comma 1, sono di competenza dei comuni, nel rispetto della normativa vigente, le funzioni amministrative in materia di: … b) trasferimento delle farmacie ”.

Con l’incipit del 2° comma, il Legislatore Regionale avrebbe esteso, cioè, a tutti i procedimenti ivi previsti, incluso quello preordinato al trasferimento di un esercizio farmaceutico presso altri locali, quell’obbligo di acquisire i pareri preventivi dell’Azienda USL e dell’Ordine dei Farmacisti, che è previsto per i procedimenti allocativi delle nuove sedi.

3.3 – “ Violazione e/o omessa applicazione dell’art. 1, 5° comma, legge 2.4.1968 n. 475 e ss.mm.ii. e dell’art. 13, 4° comma, d.P.R. 21.8.1971 n. 1275 e ss.mm.ii.. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Error in iudicando ”.

Col terzo motivo di ricorso di primo grado, la società aveva denunciato che l’istanza di trasferimento del 26.4.2018 era stata esaminata e respinta senza che prima – come imposto dall’art. 1, 5° comma, legge n. 475/1968 e dall’art. 13, 5° comma, del relativo regolamento attuativo (d.P.R. 21.8.1971 n. 1275 e ss.mm.ii.) - fosse stata pubblicata per quindici giorni consecutivi nell’Albo dell’Azienda USL ed in quello del Comune di -OMISSIS-.

Accogliendo l’eccezione sollevata dall’Ente intimato, il TAR ha dichiarato la censura inammissibile per difetto di legittimazione sul presupposto che l’interesse partecipativo cui l’omessa pubblicazione è preordinato possa essere fatto valere solo dal soggetto nel cui interesse l’istituto è previsto;
l’assunto non avrebbe pregio, in quanto la pubblicazione era prevista da norme di gran lunga antecedenti l’entrata in vigore della L. n. 241/1990, e ben diversa sarebbe la comunicazione dell’avvio del procedimento prevista dall’art. 7 ed alla quale si riferisce il 4° comma dell’art. 8 della stessa legge, ove dispone che l’omissione della comunicazione può esser fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse è prevista.

3.4 – “ Violazione e/o falsa e/o errata applicazione degli artt. 1 e 2 legge 2.4.1968 n. 475 e ss.mm.ii. e dell’art. 13 D.P.R. 21.8.1971 n. 1275 e ss.mm.ii., nonché dei principi giurisprudenziali in materia. Eccesso di potere per irrilevanza e/o erroneità dei motivi, errata valutazione dei presupposti, illogicità ed arbitrarietà manifeste. Error in iudicando”.

Con la quarta censura, la società aveva contestato in radice la titolarità in capo al Comune di -OMISSIS- dell’amplissima discrezionalità, trasmodante nell’arbitrio, esercitata in occasione dell’esame e del rigetto dell’istanza del 26.4.2018, facendo appello all’autorevole indirizzo che, muovendo dal dato normativo, in caso di trasferimento in ambito di zona circoscrive la discrezionalità dell’Amministrazione competente alla verifica del rispetto della distanza minima da altre sedi (ml. 200) e dell’idoneità dei nuovi locali.

Il TAR, tuttavia, ha respinto la censura, trascurando di considerare che la distribuzione territoriale del servizio farmaceutico è già soggetta alla potestà pianificatoria prevista e regolata dall’art. 2 legge. n. 475/1968 (sopravvissuta all’entrata in vigore dell’art. 11 decreto legge 24.1.2012 n. 1, convertito, con modifiche, dalla legge 24.3.2012 n. 27), che, a norma dell’art. 2 d.P.R. n. 1275/1971, si traduce nell’identificazione discrezionale delle “sedi farmaceutiche” (lett. b) e della “circoscrizione della zona di ciascuna delle sedi farmaceutiche” (lett. c). In tale ambito, quindi, il titolare della farmacia sarebbe “relativamente” libero di collocare l’esercizio e di modificarne l’ubicazione all’interno della propria zona, previo rilascio dell’autorizzazione oggi - almeno in Umbria - di competenza comunale.

A regolare positivamente i limiti del potere autorizzatorio sarebbe pertanto l’art. 1, della legge n. 475/1968 - come, in termini analoghi, l’art. 13, 1°-3° comma, d.P.R. n. 1275/1971 -, che consente al titolare di trasferire la farmacia “ in un altro locale della sede per la quale fu concessa l’autorizzazione” , solo a condizione che il nuovo “ locale, indicato nell’ambito della stessa sede ricompresa nel territorio comunale ” sia “ situato ad una distanza dagli altri esercizi non inferiore a 200 metri ”, misurata per la via pedonale più breve.

Non persuasivi sarebbero, al riguardo, gli argomenti addotti dalla sentenza -OMISSIS-/2019 per giustificare l’adesione all’indirizzo opposto e, quindi, una discrezionalità che il Comune di -OMISSIS- non avrebbe. Difatti:

- l’art. 1 della legge n. 475/1968 disciplina il trasferimento in àmbito di zona non al 7° comma - come asserito dal Primo Giudice - che fa riferimento alle “ esigenze degli abitanti della zona” solo con riguardo all’apertura del “ nuovo esercizio di farmacia ”, ma al 4°, che, per le farmacie già esistenti, non fa menzione di dette esigenze e subordina il rilascio dell’autorizzazione solo alla verifica della prescritta distanza minima pedonale e dell’idoneità dei nuovi locali;

- il cenno dell’art. 13 D.P.R. 1275/1971, ai fini del trasferimento all’interno della propria circoscrizione, alle esigenze degli abitanti della zona sarebbe irrilevante, trattandosi di una fonte secondaria, sottoposta nella gerarchia delle fonti a quella primaria, sicché la norma recata dall’art. 13 di tale decreto dovrebbe essere interpretata in conformità a quanto disposto dall’art. 1, comma 4 della legge n. 475/1968”;

- soprattutto ora che - almeno in Umbria - sullo stesso Ente convergono tutte le potestà in materia ed i Comuni godono già di un’amplissima discrezionalità che si concentra nella formazione o nella revisione dello strumento pianificatorio, – la pianta organica sarebbe l’unico strumento col quale i Comuni possono - e debbono - decidere della razionale ed equilibrata distribuzione delle diverse sedi farmaceutiche sul territorio;

- se sino a qualche tempo fa le farmacie garantivano tutte - quale più quale meno - un’adeguata redditività che giustificava una certa “invadenza” del potere regolatorio pubblico, oggi il quadro per molte ragioni sarebbe profondamente mutato, imponendo quel minimo di libertà che - come nella specie – si tradurrebbe nella facoltà di trasferire l’esercizio, garantendo margini migliori e quindi lo stesso interesse pubblico al funzionamento del servizio farmaceutico.

3.5 – “ Violazione e/o falsa e/o errata applicazione degli artt. 1 legge 2.4.1968 n. 475 e ss.mm.ii. e 13 d.P.R. 21.8.1971 n. 1275 e ss.mm.ii. Eccesso di potere per pretestuosità dei motivi, errata valutazione dei presupposti, illogicità ed arbitrarietà manifeste. Sviamento di potere. Error in iudicando”.

Il quinto motivo del ricorso di primo grado, proposto in via subordinata rispetto ai precedenti, ruota attorno all’assunta illegittimità della pretesa comunale di interdire qualsiasi ipotesi di trasferimento della farmacia in un luogo diverso dal Centro Storico di -OMISSIS- e, quindi, di imporne la permanenza presso la sede attuale, a prescindere da ogni valutazione seria e concreta sull’ubicazione dell’ipotetica nuova sede.

A fronte del rigetto ritenuto immotivato del TAR, si argomenta che il Sindaco di -OMISSIS- aveva già in passato rappresentato la propria contrarietà a qualsivoglia ipotesi di trasferimento dal Centro Storico di -OMISSIS-, mentre il tema della maggiore o minore baricentricità dell’attuale e della nuova sede rispetto al perimetro della zona sarebbe assurto a caposaldo della pronuncia di rigetto solo successivamente, al solo fine di puntellare la decisione già presa, né tale decisione farebbe alcun riferimento al carattere “rurale” (e perciò favorito con varie provvidenze) della farmacia, invece valorizzato impropriamente dal TAR sull’indimostrato presupposto che, secondo le previsioni dell’art. 1 legge 8.3.1968 n.221 e ss.mm.ii, la farmacia sarebbe stata istituita in deroga al criterio demografico ed in base a quello topografico, per ragioni di utilità sociale che non sarebbero mai venute meno.

3.6 – “ Violazione e/o falsa e/o errata applicazione degli artt. 1 L.