N. 01168/2016REG.PROV.COLL.

N. 06120/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6120 del 2015, proposto da:
Coget Srl, rappresentata e difesa dall'avv. V B, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Vinti e Associati in Roma, via Emilia, 88;

contro

Comune di Pozzuoli, rappresentato e difeso dall'avv. G S, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via della Consulta, 50;

nei confronti di

D&D Costruzioni Generali Srl, rappresentata e difesa dall'avv. S C, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via G. Antonelli, 49;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I n. 01978/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei lavori di realizzazione della nuova rete fognaria del comprensorio Cuma Licola – Risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pozzuoli e di D&D Costruzioni Generali Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati V B, G S e S C;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sez. I, con la sentenza 2 aprile 2015, n. 1978, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante per l’annullamento: della determinazione dirigenziale del Comune di Pozzuoli n. 1283 dell’8 luglio 2014, recante l’aggiudicazione definitiva, in favore della D&D Costruzioni Generali S.r.l., della gara per l’affidamento, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione della nuova rete fognaria del comprensorio Cuma Licola;
della determinazione della commissione giudicatrice, resa nel verbale del 24 aprile 2014, di dichiarare aggiudicataria provvisoria della gara la D&D Costruzioni Generali;
della determinazione della commissione giudicatrice di non escludere dalla gara la D&D Costruzioni Generali;
dei verbali della commissione giudicatrice relativi alle sedute pubbliche ed a quelle riservate;
della graduatoria finale di gara.

Il TAR ha rilevato sinteticamente che:

- Nel progetto definitivo il tracciato della rete fognaria relativo ai tronchi A1-A’1, C1-C’1 ed E-E3 è stato spostato dalla sede stradale comunale ad aree di terzi soggette a futuro esproprio;
tuttavia, tale spostamento, giustificato dalla necessità di semplificare le operazioni di manutenzione sulla rete, ha comportato la modesta traslazione del tracciato originario dall’asse al margine della strada, senza implicare che il tracciato stesso abbandoni la linea stradale, lungo la quale continua a svilupparsi conformemente al disegno contenuto nel progetto preliminare con conseguente qualificazione di non essenzialità della variazione progettuale proposta dall’impresa aggiudicataria;

- Né la proposta traslazione, essendo subordinata all’espletamento di procedure espropriative, può configurare per tale aspetto un’alterazione dei caratteri essenziali del progetto preliminare, poiché l’esborso economico che ne deriverebbe per gli indennizzi, quantificato in circa 76.000 euro nel piano particellare di cui al progetto definitivo dell’aggiudicataria, è di trascurabile rilevanza se confrontato con il valore complessivo dell’appalto;

- Lo svolgimento di eventuale attività espropriativa trova apposita disciplina nel capitolato prestazionale agli artt. 81 e 82;

- Il teorizzato allungamento dei tempi di realizzazione dell’opera, dovuto all’espletamento delle procedure espropriative, è facilmente ovviabile con l’utilizzo degli strumenti giuridici ordinari;
peraltro, nessuna clausola della lex specialis di gara collega l’esclusione all’ipotesi di proposizione di attività espropriativa nell’ambito del progetto definitivo;

- Quanto alla lamentata erroneità del punteggio attribuito alla proposta migliorativa formulata dall’aggiudicataria, nell’espressione “realizzazione/rifunzionalizzazione di ulteriori tratti fognari”, sono valorizzabili tutti gli ampliamenti della rete fognaria di progetto purché collocati come nel caso di specie nel comprensorio Cuma Licola, a prescindere dalla circostanza se si pongano o meno in linea di continuità con il bacino fognario da implementare;

- Infine, devono essere dichiarate inammissibili le rimanenti censure formulate dalla ricorrente solo nelle memorie depositate in corso di giudizio, con cui si sostiene che comunque l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa.

L’appellante contestava la sentenza del TAR, deducendo:

- Erroneità della sentenza - Violazione o falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara, in particolare della parte 1 capo 3 (contenuto dell’offerta tecnica) e della parte 2 capo 6 (cause di esclusione delle offerte tecniche) - Violazione e falsa applicazione dell’art. 76, d.lgs. n. 163-2006 - Eccesso di potere, difetto di istruttoria.

Con l’appello in esame si chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si costituivano l’Amministrazione appellata ed il controinteressato, chiedendo il rigetto dell’appello.

All’udienza pubblica del 19 gennaio 2016 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio rileva in punto di fatto che l’oggetto del giudizio riguarda la gara d’appalto indetta con bando di gara trasmesso per la pubblicazione alla G.U.C.E. in data 4.6.2013 con cui il Comune di Pozzuoli ha avviato una procedura aperta, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dell’appalto della progettazione esecutiva ed esecuzione lavori previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta sulla base del progetto preliminare della nuova rete fognaria per gli insediamenti del comprensorio Cuma Licola.

La Commissione di gara, nella seduta del 24.4.2014, poneva al primo posto della gara la controinteressata D&D Costruzioni Generali s.r.l., con punti 87,295, posizionando l’appellante società CO.GE.T. quale seconda classificata con punti 85,132.

In seguito, esaurita l’attività di verificazione necessaria, il Comune aggiudicava in via definitiva l’appalto alla D&D Costruzioni Generali s.r.l. con determina 8.7.2014, n. 1283.

2. Le censure del ricorso di primo grado, in sostanza, riguardano l’operato della Commissione che non avrebbe correttamente valutato le proposte migliorative apportate dai concorrenti al progetto preliminare posto a base di gara.

Sotto questo profilo, pertanto, deve dichiararsi inammissibile il motivo d’appello con il quale l’attuale appellante censura il disciplinare di gara, e/o comunque la normativa di gara, in quanto non avrebbe previsto “l’acquisizione di aree private mediante procedure di espropriazione per pubblica utilità, al di fuori delle aree pubbliche esclusivamente destinate all’attuazione nel progetto preliminare a base di gara” (pag. 7 dell’atto d’appello).

Non essendo stata mossa dall’attuale appellante alcuna censura specifica nel senso di cui sopra in primo grado, la relativa eccezione deve ritenersi del tutto inammissibile per effetto dell’espresso divieto di nova in appello, sancito dall’art. 104 c.p.a.

Parimenti inammissibile è la censura, per certi versi complementare a quella sopra richiamata, con cui si contesta il punto 2 dell’art. 8 del capitolato speciale d’appalto, che riguarda una vicenda che non ha formato oggetto di gravame in primo grado l’ipotizzata illegittimità per violazione dell’art 8 per il solo fatto che nell’offerta tecnica si introducano oneri aggiuntivi, non è stata mai sollevata ritualmente, in modo chiaro ed univoco, innanzi al TAR

3. Nel merito, ritiene il Collegio che la decisione del TAR meriti integrale condivisione.

Infatti, nel caso in esame non può dirsi integrata alcuna ipotesi di modifica dell’impostazione progettuale di partenza, posto che risulta all’evidenza che il tracciato proposto dall’aggiudicataria risulta sostanzialmente coincidente con il tracciato ipotizzato nel progetto preliminare, quest’ultimo redatto dal Comune di Pozzuoli.

L’aggiudicataria ha infatti indicato i tracciati fognari oggetto della gara con riferimento alle medesime strade individuate nel progetto preliminare dell’Ente comunale (tronchi A1-A’1- C’1-C1 E-E3), pur con alcuni tronchi fognari che non ricadono in aree di proprietà comunale, per le quali è necessario il ricorso ad una procedura espropriativa di pubblica utilità, con conseguente necessità di presentare il relativo piano particellare di esproprio secondo quanto previsto dall’art.24, comma 2, lett. i), d.P.R. n. 207-2010.

La lex specialis, peraltro, non poneva alcun divieto al ricorso al procedimento ablatorio, anzi lo ammetteva espressamente, così come prevedeva lo stesso art. 81, disciplinante appunto le espropriazioni e, sotto il profilo temporale, in ogni caso, l”offerta di tempo” presentata dalla D&D risultava di gran lunga migliore, in termini di durata di esecuzione dei lavori, di quella dell’odierna appellante (cfr. doc. n. 7 fascicolo di Primo grado appellata D&D), rendendo così capziosa la relativa contestazione formulata dall’attuale appellante sul punto.

Inoltre, si deve ritenere che la realizzazione della rete fognaria, in alcuni tratti, su aree non di proprietà comunale, ma lungo la medesima sede stradale, configuri un intervento migliorativo non comportando stravolgimenti dell’impianto progettuale, comunque utile, secondo una valutazione insindacabile nel merito ma non manifestamente irrazionale, a migliorare la funzionalità dell’opera nel tempo (es. minori disagi per l’utenza stradale in fase realizzativa del progetto e in fase di eventuale manutenzione).

4. Secondo questo Collegio, le proposte migliorative apportate dall’aggiudicataria sono state correttamente valutate dalla Commissione di gara, in quanto adottate con soluzioni tecniche che il progetto preliminare rendeva possibili, senza alcuna alterazione del progetto dal punto di vista strutturale e/o funzionale.

Le migliorie apportate dall’aggiudicataria, infatti, sono state finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza alterare i caratteri essenziali delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, tenuto conto che la possibilità di proporre variazioni migliorative era espressamente prevista dal bando e, dunque, il progetto proposto dalla stazione appaltante poteva subire modifiche, nel rispetto delle sue caratteristiche essenziali, delle prestazioni richieste dalla lex specialis (cfr. sul punto, ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 9 settembre 2014, n. 4578), tenuto conto che, come si è detto, la relativa valutazione è insindacabile nel merito se non emergono profili di manifesta irrazionalità della decisione tecnica dell’Amministrazione, profili che, alla luce di quanto si è detto, non affiorano minimamente.

Infatti, come è noto, le valutazioni tecniche relative alle offerte presentate nelle gare d'appalto sono caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità dell'esito della valutazione (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409).

Di conseguenza, gli apprezzamenti in ordine all'(in)idoneità tecnica delle offerte (o delle varianti progettuali, come nella specie), in quanto espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, non possono essere sostituiti da valutazioni di parte circa la (in)sussistenza delle prescritte qualità, trattandosi di questioni afferenti al merito delle suddette valutazioni tecnico-discrezionali;
e il giudice, parimenti, può sindacarli solo se affetti da macroscopici vizi logici, disparità di trattamento, errore manifesto, contraddittorietà ictu oculi rilevabile.

A prescindere dalla circostanza che il disciplinare di gara prevedesse la “realizzazione/rifunzionalizzazione di ulteriori tratti fognari” (punto 3, lett. a, 1.4, Parte prima del disciplinare), è evidente che il progetto preliminare comprendesse anche tratti “misti”, come tale da giustificare l’assunto secondo cui sono valorizzabili tutti gli ampliamenti della rete fognaria di progetto e non solo le condotte a servizio solo fecale con esclusione della condotte a servizio delle acque meteoriche, esclusione questa sì che, in un’ottica di ammissibilità delle proposte migliorative, sarebbe stata difficilmente giustificabile.

5. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.