N. 02174/2015REG.PROV.COLL.

N. 01790/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 1790 del 2015, proposto da:
Comune di Presezzo in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati A D L, S M e D V, con domicilio eletto presso l’avvocato D V in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

contro

La Luna Società Cooperativa Sociale – Onlus in persona del legale rappresentante, non costituita in questo grado del giudizio;

nei confronti di

Aprica s.p.a. in persona del legale rappresentante, non costituita in questo grado del giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo della Lombardia, sede di Brescia, Sezione II, n. 01454/2014, resa tra le parti, concernente condanna al risarcimento danni per esclusione da gara d'appalto per affidamento del servizio di nettezza urbana

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2015 il consigliere Manfredo Atzeni e udito l’avvocato Alvise Vergerio di Cesana, su delega dell'avvocato D V;

Visto il ricorso al Tribunale amministrativo della Lombardia, sede di Brescia, rubricato al n. 1/2010, con il quale la cooperativa sociale – onlus – La Luna impugnava la nota n. 10967 in data 2 novembre 2009, comunicazione della determinazione del Responsabile del Settore territorio e gestione delle risorse n. 347 in data 31 ottobre 2009, con la quale il Comune di Presezzo aveva disposto la sua esclusione dalla gara d’appalto per l’affidamento del servizio triennale – dal 1 ottobre 2009 al 31 dicembre 2012 – di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti;

Rilevato che l’esclusione della ricorrente, che aveva presentato la migliore offerta, è stata disposta in quanto il rifiuto di accordarsi con il precedente gestore per l’assorbimento del personale era stato giudicato dimostrativo dell’incompletezza ed irregolarità dell’offerta;

Visti i motivi del ricorso, che la sentenza di primo grado riassume come:

a) violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e 88 del d. lgs 163/2006;
eccesso di potere sotto svariati profili tra cui difetto di motivazione, di istruttoria e sviamento di potere;

b) violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e 88 del d. lgs 163/2006;
violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buona amministrazione, eccesso di potere sotto svariati profili tra cui travisamento di fatto e di diritto, difetto di istruttoria e sviamento di potere;

c) violazione della lex specialis di gara;
travisamento di fatto e di diritto, eccesso di potere sotto svariati profili;

Considerato che la ricorrente chiedeva l’annullamento degli atti impugnati e la reintegrazione in forma specifica ovvero il risarcimento per equivalente;

Vista la sentenza di primo grado, n. 1454 in data 30 dicembre 2014, con la quale il Tribunale amministrativo della Lombardia, sede di Brescia, respingeva il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria ed accoglieva il ricorso principale, pronunciando condanna generica del Comune di Presezzo al risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 34, quarto comma, del codice del processo amministrativo, affermando che il bando non prevedeva, almeno in chiaro, alcun obbligo di passaggio e quindi di assunzione del personale del precedente gestore e che anche a far discendere tale obbligo da quello di applicazione tutte le norme del contratto collettivo nazionale di lavoro, previsto dal disciplinare, si tratta di una clausola estremamente generica, attinente alla fase di esecuzione del contratto, mal formulata ed estranea all’interesse dell’Amministrazione;

Visto il ricorso, rubricato al n. 1790/2015, con il quale il Comune di Presezzo propone appello avverso la predetta sentenza, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma ed il rigetto del ricorso di primo grado;

Sentito, alla camera di consiglio del 14 aprile 2015, il difensore del Comune, unico comparso non essendosi costituite le altre parti, pur correttamente evocate in giudizio notificando l’appello nel domicilio eletto in primo grado;

Comunicata la possibilità di definire il giudizio mediante sentenza in forma semplificata;

Ritenuto di dover condividere l’appello in quanto:

1) l’obbligo di rispettare il contratto collettivo di lavoro applicabile, che nella specie prevedeva anche il passaggio del personale dipendente del precedente gestore al nuovo gestore (art. 6