Pubblicato il 05/05/2020

N. 02850/2020REG.PROV.COLL.

N. 03384/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 3384 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M Z e L P, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via del Mascherino, 72;

contro

-OMISSIS-, quale stazione unica appaltante, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A R e G P, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Santilli, Paola Campion e Maddalena Ferraiuolo, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi e Paolo Caruso, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

del dispositivo n. -OMISSIS-e della connessa sentenza n. -OMISSIS-del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (sezione prima), resi tra le parti.

Visto il ricorso in appello e i motivi aggiunti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della -OMISSIS-;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del -OMISSIS-;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 27 febbraio 2020 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati M Z, G P e Andrea Manzi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La -OMISSIS-, stazione unica appaltante per conto del -OMISSIS-, indiceva l’11 giugno 2018 una procedura aperta, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, volta all’affidamento per un triennio, rinnovabile per ulteriori due anni, del servizio di ristorazione scolastica a ridotto impatto ambientale per le scuole dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado;
la decorrenza dell’affidamento, inizialmente stabilita al 1° settembre 2018, era differita in corso di gara al 1° dicembre 2018, a causa del prolungarsi della procedura e a fronte della proroga tecnica del contratto in corso di esecuzione concessa a -OMISSIS-., subentrata alla -OMISSIS- per cessione di ramo d’azienda.

La gara si concludeva con l’aggiudicazione a -OMISSIS-, dopo la positiva verifica di congruità della sua offerta.

-OMISSIS-, seconda classificata, gravava l’aggiudicazione e gli atti presupposti innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte;
domandava l’annullamento degli atti impugnati nonché il risarcimento del danno in forma specifica, con richiesta di subentro nel contratto eventualmente stipulato nelle more previa declaratoria della sua inefficacia, ovvero, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.

A sostegno di tali domande la ricorrente sosteneva con i due primi motivi di ricorso l’illegittimità dell’ammissione alla gara di -OMISSIS-, in applicazione dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ( Codice dei contratti pubblici ), e per il mancato possesso di un requisito di capacità tecnico-professionale prescritto dal bando (possesso di un centro alternativo di cottura per la preparazione dei pasti in caso di emergenze);
con il terzo motivo sosteneva l’illegittimità dell’aggiudicazione, per non essersi la stazione appaltante avveduta dell’insostenibilità dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia.

Nel giudizio così proposto il -OMISSIS-, la -OMISSIS- e -OMISSIS-si costituivano in resistenza, eccependo la tardività delle censure rivolte avverso l’ammissione alla gara della

contro

-interessata e comunque l’infondatezza del gravame;
nelle more, il -OMISSIS- disponeva una ulteriore proroga del pregresso contratto.

L’adito Tribunale, con sentenza della prima sezione n. -OMISSIS-preceduta dal dispositivo n. -OMISSIS-, riteneva l’ammissibilità e l’infondatezza di tutte le proposte censure;
indi respingeva il ricorso e condannava -OMISSIS- alle spese del giudizio in favore del Comune e di -OMISSIS-, compensandole quanto alla -OMISSIS-.

-OMISSIS- ha gravato il dispositivo mediante atto di appello, riproduttivo delle censure di primo grado;
ha poi gravato la sentenza a mezzo di motivi aggiunti, con cui ha dedotto: 1) Erroneità della sentenza in relazione al primo motivo di ricorso: violazione dell’art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016;
eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, difetto di istruttoria e illogicità manifesta;
2) Erroneità della sentenza in relazione al secondo motivo di ricorso: mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato;
violazione dell’art. 105, comma 4, e dell’art. 89, d.lgs. 50/2016;
violazione dell’art. 9 del disciplinare di gara;
eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità manifesta;
3) erroneità della sentenza in relazione al terzo motivo di ricorso: illegittimità dell’aggiudicazione per comprovata insostenibilità dell’offerta e manifesta inadeguatezza della verifica di anomalia;
violazione dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016;
eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta. Ha concluso per la riforma della sentenza appellata e l’accoglimento del ricorso di primo grado, di cui ha riformulato tutte le domande.

Il -OMISSIS-, la -OMISSIS- e -OMISSIS-si sono costituiti in resistenza, formulando censure di rito e di merito e domandando la reiezione del gravame;
pendente l’appello, il Comune ha disposto una ulteriore proroga del pregresso contratto a favore di -OMISSIS-.

Con ordinanza 26 luglio 2019, n. 3811, la Sezione ha respinto la domanda cautelare avanzata dall’appellante;
sono indi intervenuti la determina comunale n. 21 del 31 luglio 2019 e il contratto di appalto n. 6165 del 13 settembre 2019, con cui il servizio è stato affidato a -OMISSIS-a far data dal 1° agosto 2019.

Nel prosieguo, tutte le parti hanno affidato a memorie lo sviluppo delle proprie argomentazioni difensive e la confutazione di quelle avverse.

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 27 febbraio 2020, anche preso atto della conforme richiesta congiunta delle parti, depositata il 26 febbraio 2020 a fronte dell’Avviso del Presidente del Consiglio di Stato n. 5430 del 24 febbraio 2020, relativo alla situazione determinatasi a seguito della situazione epidemiologica da COVID-19 e della conseguente normativa emergenziale e alle sue ricadute sul processo amministrativo.

DIRITTO

1. Il primo motivo dell’appello e dei mezzi aggiunti, con cui -OMISSIS-si duole della reiezione del primo motivo del suo ricorso di primo grado, sono infondati e vanno respinti.

1.1. -OMISSIS- ha sostenuto in primo grado che -OMISSIS-doveva essere esclusa dalla gara, affermando a sostegno di tale conclusione che: A) -OMISSIS-non aveva dichiarato, ai sensi dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ( Codice dei contratti pubblici ), tre decreti penali di condanna con irrogazione di ammenda emessi negli anni dal 2016 al 2018 a carico del suo amministratore delegato, il primo per violazione del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, “ Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro ”, i restanti per violazione dell’art. 5, comma 1, lett. d), della l. 30 aprile 1962, n. 283, “ Disciplina igienica della produzione e della vendita delle sostanze alimentari e delle bevande ”;
B) le vicende sottese a tali decreti, ancorchè opposti dall’interessato in sede penale, erano certamente rilevanti ai sensi del detto art. 80, comma 5, rientrando la prima nell’ipotesi della lett. a), quale grave infrazione debitamente accertata alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, le restanti nella ipotesi della lett. c), quali gravi illeciti professionali, vieppiù recenti e reiterati;
C) era stata pretermessa qualsiasi valutazione da parte della stazione appaltante circa la rilevanza delle vicende in parola sull’affidabilità dell’offerente, che era invece necessaria, a prescindere dalla definitività o meno delle condanne, stante la evidente connessione delle condotte sanzionate con l’oggetto del servizio posto a gara;
D) un siffatto scrutinio, non emergente dagli atti di gara, non avrebbe potuto essere ricondotto a una motivazione “implicita” di irrilevanza delle vicende ai fini della partecipazione alla gara de qua , sia perché era mancata a monte qualsiasi attività valutativa, sia perché l’omessa motivazione circa le ragioni dell’ammissione impedisce il controllo giurisdizionale, determinando una incidenza negativa rispetto alla tutela sostanziale invocabile dagli operatori concorrenti e una ingiustificata diversità di trattamento, ai danni del terzo pretermesso, tra atti di esclusione e atti di ammissione alla gara, né avrebbe potuto essere svolto dal giudice amministrativo, stante il principio di separazione dei poteri.

Il primo giudice ha respinto la censura rilevando, in estrema sintesi e non nel seguente ordine:

- quanto all’asserita omissione dichiarativa, che -OMISSIS-aveva dichiarato i predetti decreti penali in sede di gara, come attestato dalla dichiarazione allegata al DGUE, e rappresentato che essi erano stati opposti;

- quanto all’asserita pretermissione delle valutazioni inerenti tali decreti, che il corretto e fedele adempimento degli oneri informativi aveva messo la stazione appaltante nelle condizioni di effettuare le verifiche sull’affidabilità della concorrente, ove ritenute necessarie, e che la circostanza che nessuna specifica verifica fosse stata espletata non si traduceva nell’illegittimità dell’ammissione;

- quanto alla mancata esternazione delle ragioni dell’ammissione, il prevalente indirizzo giurisprudenziale secondo cui in caso di ammissione di un operatore economico, a differenza che nell’ipotesi della sua esclusione, la stazione appaltante che non consideri idoneo il precedente penale dichiarato a incidere sulla sua moralità professionale non è gravata da un puntuale onere motivazionale;

- quanto alla rilevanza “oggettiva” dei tre decreti penali, che: non ricorreva la causa di esclusione di cui al detto comma 5, lett. a) dell’art. 80 del Codice dei contratti pubblici, in quanto il decreto penale di condanna opposto, ai sensi dell’art. 464, comma 3, Cod. proc. civ., non spiega alcun valore vincolante nell’accertamento del fatto tipico di reato, demandato al successivo giudizio di opposizione, destinato a concludersi con una sentenza adottata in seguito all’accertamento del fatto in contraddittorio, e la proposizione dell’opposizione lo priva, anzi, dei suoi effetti tipici, cagionandone la revoca automatica e rendendolo tamquam non esset , a differenza di una sentenza di condanna non definitiva, da cui la sua inutilizzabilità ai fini del giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico, per l’impossibilità di ricollegare effetti vincolanti ad un accertamento sommario e privo di contraddittorio, quale è quello posto alla base del decreto penale di condanna;
che non ricorreva neanche la causa di esclusione prevista dalla successiva lett. c), in quanto l’accertamento dei gravi illeciti professionali attinenti alla violazione delle regole di sicurezza alimentare, per essere pendente la fase dell’opposizione a decreto penale di condanna, non risultava sfociato nell’applicazione di una sanzione penale o in una condanna al risarcimento del danno.

1.2. Nessuna delle contrarie argomentazioni qui svolte da -OMISSIS- è idonea a sovvertire le predette conclusioni.

In particolare, non si ravvisano né le carenze dichiarative né l’omissione valutativa nuovamente denunziate dalla parte appellante nei mezzi in esame.

1.3. Quanto alle carenze dichiarative, vale premettere che il bando della gara per cui è causa è stato pubblicato l’11 giugno 2018, sicchè l’art. 80 del Codice dei contratti pubblici applicabile ratione temporis è quello risultante dal testo anteriore alle modifiche apportate dall’art. 5, comma 1, del d. l. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12: la disposizione transitoria dello stesso art. 5, comma 2, prevede infatti, che “ le disposizioni di cui al comma 1 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indicono le gare, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto [...]”, cioè successivamente al 15 dicembre 2018.

Ciò posto, per le norme qui in rilievo, ovvero per le lett. a) e c) del detto art. 80, le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che abbia posto in essere “ gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza ” o “ si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità ”, rientrando in quest’ultima fattispecie: “ le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;
il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;
il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione ”.

Nel vigore di tale disposizione, che individua condotte da qualificarsi ex lege “gravi illeciti professionali”, la giurisprudenza ha ritenuto che l’individuazione fosse solo esemplificativa, potendo la stazione appaltante desumere il loro da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa ( ex multis , Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 586;
V, 25 gennaio 2019, n. 591;
V, 3 gennaio 2019, n. 72;
III, 27 dicembre 2018, n. 7231) se stimata idonea a metterne in dubbio l’integrità e l’affidabilità.

Tale conclusione è rimasta valida dopo la modifica dell’art. 80, comma 5, realizzata con il già citato art. 5 d.-l. n. 135 del 2018, che ha sdoppiato nelle successive lettere c- bis ) e c- ter ) la preesistente elencazione, mantenendo peraltro nella lett. c) la previsione di portata generale sopra trascritta (Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171).

In tale quadro regolatorio, salve limitate eccezioni che non merita qui approfondire, è stato affermato che l’incompletezza delle dichiarazioni derivante da una consapevole omissione in sede di partecipazione alle gare pubbliche lede di per sé il principio di buon andamento dell’amministrazione, perché inficia ex ante la possibilità di una celere e affidabile decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla procedura (Con. Stato, V, 15 aprile 2019, n. 2430;
27 dicembre 2018, n. 7271;
V, 19 maggio 2016, n. 2106;
IV, 8 giugno 2017, n. 2771), mentre in relazione all’estensione dell’obbligo informativo che la legge pone a carico dell’offerente per consentire alla stazione appaltante l’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità del medesimo (Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 827;
V, 16 novembre 2018, n. 6461;
V, 3 settembre 2018, n. 5142;
V, 17 luglio 2017, n. 3493;
V, 5 luglio 2017, n. 3288) sono state rilevate in linea di massima due fattispecie tipiche:

- l’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare la stessa ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico (Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142);

- la falsità delle dichiarazioni, ovvero la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, dove si rappresenta una circostanza in fatto diversa dal vero, cui consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso (Cons. Stato, V, 12 aprile 2019, n. 2407).

Ne deriva che, in linea generale, l’operatore economico concorrente in una gara pubblica è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta illecita o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti;
la violazione di tali obblighi informativi può integrare, a sua volta, il “grave illecito professionale” endoprocedurale, indicato, nell’elencazione esemplificativa del predetto art. 80, comma 5, lett. c), come “ omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione ”, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare tale omissione o reticenza ai fini della sua attendibilità e integrità (Cons. Stato, V, 17 aprile 2019, n. 2511;
3 settembre 2018, n. 5142;
III, 23 agosto 2018, n. 5040).

1.3.1. Tanto chiarito, il Collegio ritiene che, come bene ha rilevato il primo giudice, -OMISSIS-abbia adempiuto correttamente agli obblighi informativi di cui trattasi, avendo indicato in sede di partecipazione alla gara i decreti penali non definitivi su cui si appuntano le doglianze di -OMISSIS-.

Di contro, è priva di pregio la tesi di -OMISSIS-che l’adempimento, in quanto effettuato non nel DGUE, che dichiarava l’insussistenza di fattispecie rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, bensì in un allegato allo stesso e ai soli fini del comma 1 della stessa disposizione, sarebbe da considerarsi tendenzioso, ovvero volto a dissimulare la rilevanza dei fatti nei confronti della stazione appaltante.

La pretesa di -OMISSIS- a che -OMISSIS-dichiarasse tali decreti nel DGUE come possibili motivi di esclusione è infatti destituita di fondamento, trattandosi, come pure osservato dal primo giudice, di decreti penali di condanna opposti ai sensi dell’art. 464, comma 3, Cod. proc. civ., che, in quanto tali, non spiegano valore vincolante nell’accertamento del fatto tipico di reato.

Si rammenta al riguardo che i commi 1 e 5, lett. a), dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, contemplano, rispettivamente, il decreto penale di condanna divenuto “irrevocabile” e le gravi infrazioni “debitamente accertate” alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, fattispecie la cui venuta a esistenza è impedita dalla proposta opposizione al decreto penale di condanna (in termini, in riferimento all’art. 38, comma 1, del d.lgs 18 aprile 2006, n. 163, previgente Codice dei contratti pubblici , Cons. Stato, V, 19 settembre 2012, n. 4971), e che la successiva lett. c) riconduce i “gravi illeciti professionali” a quelli che hanno comportato “ significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio ”, ipotesi che nel caso di specie non sono rinvenibili: non risulta infatti che per effetto dei due decreti penali di condanna opposti in tema di violazione delle regole di sicurezza alimentare, -OMISSIS-sia stata destinataria di risoluzioni contrattuali o di altre forme di penalizzazione nell’ambito di rapporti contrattuali pubblici.

La modalità con cui -OMISSIS-ha dato contezza dei predetti decreti sfugge pertanto alla censura di violazione dell’art. 80, comma 5, lett. a) e c), del d.lgs. n. 50 del 2016.

Inoltre, la dichiarazione di -OMISSIS-ha esposto compiutamente tutti gli elementi di rilevo delle relative vicende (quanto ai decreti penali: estremi;
autorità giudiziaria emanante;
tipologia di reato e relativa condanna;
quanto all’opposizione pendente: estremi;
indicazione dell’autorità giudiziaria competente): l’affermata incapacità della stazione appaltante di percepirne l’esatto contenuto ai fini di ogni valutazione di competenza, in quanto priva di qualsiasi supporto probatorio, si rivela una mera illazione, insuscettibile come tale di una positiva valutazione in questa sede.

Infine, la modalità dichiarativa in parola non è sussumibile nelle fattispecie negativamente vagliate da questa Sezione nelle sentenze invocate da -OMISSIS-, che attengono a casi di omessa o incompleta dichiarazione (Cons. Stato, V, 15 aprile 2019, n. 2430;
27 dicembre 2018, n. 7271;
19 maggio 2016, n. 2106), qui palesemente insussistenti, avendo -OMISSIS-dichiarato i decreti penali opposti nella misura richiesta dal carattere sommario e non definitivo del sottostante accertamento.

Va in definitiva escluso che, come sostiene -OMISSIS-, -OMISSIS-, in violazione dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, abbia reso indicazioni incomplete e fuorvianti, che comportavano la sua esclusione dalla gara.

1.4. Quanto alla denunziata omissione valutativa da parte della stazione appaltante delle vicende sottese ai decreti penali opposti, -OMISSIS-la rinviene da due elementi: a) la carenza dichiarativa di -OMISSIS-;
b) la mancata motivazione specifica in sede di ammissione di -OMISSIS-alla gara.

Entrambi i rilievi non sono però accoglibili, il primo per le ragioni indicate al capo che precede, il secondo alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale, cui ha aderito il primo giudice, che non richiede la puntuale motivazione dei provvedimenti di ammissione alle gare pubbliche.

Il Collegio può pertanto al riguardo limitarsi a rammentare il principio secondo cui la stazione appaltante, che non ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia , ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale: la stazione appaltante deve indi motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, VI, 18 luglio 2016, n. 3198;
C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53;
Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622;
III, 24 dicembre 2013, n. 6236;
V, 30 giugno 2011, n. 3924;
III, 11 marzo 2011, n.1583;
VI, 24 giugno 2010, n. 4019).

Di contro, non può condurre a un diverso avviso il precedente invocato da -OMISSIS- (Cons. Stato, V, 6 novembre 2015, n. 5070), che, lungi dallo sconfessare il citato orientamento, espressamente valutato come meritevole di continuità, lo ha tuttavia ritenuto inapplicabile al caso di specie, in quanto la stazione appaltante aveva in un primo momento ritenuto “ quanto meno potenzialmente rilevante ” la condanna penale subita dalla concorrente, avanzando richiesta formale circa la definitività o meno della stessa e disponendo un’ammissione sottoposta a riserva, ciò comportando necessariamente “ una specifica pronuncia sul punto ”;
indi, in quel caso, l’obbligo di motivazione dell’ammissione non è riconducibile all’atto in sé, ma si ricollega alla necessità di sciogliere quello stato di incertezza derivante dalla pregressa ammissione con riserva.

Alla luce di tutto quanto sopra, deve ribadirsi che la carenza di motivazione del provvedimento di ammissione a una gara pubblica di un concorrente, in difetto di contestazioni endoprocedimentali, non è ex se indicativa di un deficit istruttorio sulla valenza delle dichiarazioni rese dal medesimo ai sensi dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, né si traduce in un ostacolo alla piena tutela giudiziale degli altri concorrenti, cui non è impedito di far valere le proprie ragioni avverso l’ammissione, come dimostrano proprio le questioni introdotte con l’odierno contenzioso;
mentre il fatto che il giudice amministrativo dia atto del richiamato orientamento giurisprudenziale in ordine alla non necessità di una puntuale motivazione del provvedimento di ammissione, al contempo accertando, come richiesto dal tenore delle specifiche censure sollevate dal soggetto che agisce in giudizio avverso l’amissione stessa, se sussistano o meno cause di esclusione, non refluisce, nell’ipotesi negativa, in una non consentita sostituzione dell’autorità giudiziaria alla stazione appaltante, in quanto si tratta dell’ordinario scrutinio di legittimità che tale giudice esercita sulle determinazioni amministrative, in tal caso implicite.

Ancora, non giova all’appellante il richiamo, peraltro generico, alle Linee guida Anac n. 6 “ Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice ”;
esse stabiliscono che le stazioni appaltanti devono verificare l’eventuale sussistenza delle cause di esclusione previste dal ridetto art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 anche mediante accesso al casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, dello stesso d.lgs., nel quale non risulta che le vicende invocate dal -OMISSIS- siano state annotate.

Infine, non coglie nel segno, perché frutto di una lettura incompleta o comunque distorta della sentenza appellata, la censura di -OMISSIS- secondo cui il primo giudice sarebbe incorso in contraddizione affermando che la mancata effettuazione di una specifica verifica sulla affidabilità di -OMISSIS-non ha integrato una omissione inficiante.

Il primo giudice ha affermato con ogni chiarezza, per un verso, che -OMISSIS-ha assolto correttamente i propri obblighi informativi, ponendo in tal modo la stazione appaltante nelle condizioni di valutare la sua affidabilità, e che la stazione appaltante ha reso al riguardo un giudizio positivo, implicitamente emergente dall’ammissione della concorrente alla procedura;
per altro verso, che non ricorrevano le cause di esclusione invocate da -OMISSIS-: in tale contesto argomentativo, la pretesa di -OMISSIS- a che lo stesso giudice dovesse stigmatizzare la carenza di ulteriori verifiche istruttorie, peraltro non meglio individuate, è priva di qualsiasi fondamento.

1.5. Deve aggiungersi, a meri fini di completezza, che -OMISSIS-ha fatto constare con deposito del 5 febbraio 2020 che uno dei due decreti penali di cui sopra, afferente alla violazione dell’art. 5, comma 1, lett. d), della l. n. 283 del 1962, è stato revocato con sentenza n. 1128 del 13 novembre 2019 del Tribunale Penale di Treviso, che ha disposto l’assoluzione dell’incolpato “perché il fatto non sussiste”.

2. Il secondo motivo dell’appello e dei mezzi aggiunti, con cui -OMISSIS-si duole della reiezione del secondo motivo del suo ricorso di primo grado, sono parimenti infondati e vanno respinti.

2.1. -OMISSIS- ha sostenuto in primo grado che -OMISSIS-doveva essere esclusa dalla gara per non aver dimostrato il requisito di capacità tecnico-professionale richiesto dall’art. 9, lett. d, del disciplinare di gara, costituito dal “ possesso, in alternativa ai centri di cottura comunali, in caso di emergenza, di un proprio centro di cottura in proprietà o in locazione adeguatamente attrezzato e dimensionato a norma di legge e dotato di autorizzazioni sanitarie che prevedano anche la veicolazione dei pasti ”.

Il primo giudice ha respinto la censura rilevando, in sintesi:

- che la prescrizione era stata oggetto di un chiarimento interpretativo da parte della stazione appaltante, che, rispondendo a un quesito posto dagli operatori economici, aveva affermato che l’indicazione contenuta nel disciplinare dei titoli giuridici legittimanti il possesso del centro alternativo di cottura (proprietà, locazione) aveva finalità meramente esemplificativa, “ in quanto ai fini dello svolgimento del servizio rileva unicamente il fatto che le Ditte partecipanti alla gara dimostrino di avere la disponibilità (da provare attraverso idonea documentazione) di un centro di cottura per tutta la durata del servizio utilizzabile al verificarsi di situazioni di emergenza ”;

- che tale chiarimento interpretativo era indenne da mende, perché “ richiedere già dalla fase della partecipazione un titolo giuridico comprovante il possesso effettivo del centro sarebbe troppo gravoso e non proporzionato all’oggetto dell’appalto ”;

- che l’effettiva disponibilità del centro cottura doveva essere pertanto richiesta solo all’aggiudicataria del servizio, come condizione per la stipulazione del contratto;

- che -OMISSIS-aveva ben comprovato il possesso del requisito ai fini della partecipazione alla gara, da intendersi per quanto sopra non in senso civilistico ma in senso atecnico, come astratta disponibilità dello stesso, allegando una dichiarazione dell’amministratore delegato di altra società, condizionata all’aggiudicazione e valevole per tutta la durata del contratto, incluse le eventuali proroghe, con la quale quest’ultima si è impegnata a concedere alla concorrente “ l’utilizzo dei propri locali ubicati in […] quale centro di cottura per la gestione delle situazioni di emergenza relative all’appalto di cui all’oggetto secondo le prescrizioni contenute nei documenti di gara ”;

- che la censura di -OMISSIS- in ordine al mancato rilascio delle autorizzazioni sanitarie in capo a -OMISSIS-era inconferente, in quanto l’art. 9 del disciplinare riferiva le stesse al centro di cottura posto a disposizione, sicchè correttamente -OMISSIS-aveva allegato quelle rilasciate alla società proprietaria del centro;

- che il futuro accordo da stipularsi tra -OMISSIS-e la società proprietaria del centro non integrava un subappalto non dichiarato.

2.2. Le predette conclusioni, seppur con alcune precisazioni, vanno confermate, dovendosi, corrispondentemente, respingere le censure con cui -OMISSIS- ne ha sostenuto sotto vari profili l’erroneità.

2.3. Per -OMISSIS-, il primo giudice non si sarebbe avveduto: a) che il disciplinare, con clausola non impugnata da -OMISSIS-, richiedeva un centro di cottura di emergenza “proprio” dell’offerente;
b) che la dichiarazione di -OMISSIS-non attesta tale condizione, non contenendo alcun reale impegno della società proprietaria di mettere il centro a disposizione di -OMISSIS-pel caso di aggiudicazione;
c) che il centro in parola era del resto indisponibile, per essere impegnato in altro appalto;
d) che -OMISSIS-non ha dimostrato di poterne fare uso esclusivo, con proprio personale e sotto la propria disponibilità, oltre che con la voltura dei relativi titoli autorizzativi;
e) che, in sostanza, il primo giudice, soffermandosi su questioni inconferenti, quali la atecnicità dell’originaria previsione del disciplinare, non ha affrontato la reale questione posta in ricorso, ovvero l’inammissibilità della dichiarazione presentata dalla stessa -OMISSIS-nel suo complesso, che manifestava che non sarebbe stata la società a preparare i pasti;
f) che la stessa dichiarazione non dimostrava la disponibilità di un centro cottura utilizzabile come “proprio”, lasciando nella esclusiva responsabilità di -OMISSIS-solo il trasporto dei pasti;
g) che non vi era la previsione della volturazione delle autorizzazioni in capo a -OMISSIS-;
h) che, tanto considerato, e non essendo stato indicato il tipo di rapporto che sarebbe intercorso tra le due società, si è al cospetto di un subappalto o di un avvalimento non dichiarato;
i) che la soluzione di tali questioni, riguardanti un requisito di partecipazione, non potevano essere rimesse alla fase esecutiva.

2.4. I predetti rilievi non sono convincenti.

2.5. Quanto alle censure sub a) e i), vale rilevare che la clausola del bando di gara in parola ricollegava la condizione del possesso di un centro di cottura alternativo a due soli titoli legittimanti (proprietà e affitto), in tal modo introducendo non tanto un requisito di partecipazione, quanto piuttosto un elemento materialmente necessario per l’esecuzione del servizio di mensa scolastica posto a gara, e, indi, una condizione esigibile solo all’atto della stipulazione del contratto, perché, come già rilevato dalla Sezione, è solo in quel momento che si attualizza per l’amministrazione l’interesse a che il contraente abbia a disposizione una struttura per assicurare la continuità del servizio in ipotesi di malfunzionamento di quella ordinariamente prevista per la preparazione dei pasti;
mentre “ prima dell’aggiudicazione, considerata l’alea della gara, è in realtà sufficiente, anche ai fini del rispetto della par condicio, che vi sia una formale dichiarazione di impegno del concorrente a procurarsi tempestivamente un centro di cottura per le emergenze, sulla cui base la stazione appaltante possa poi pretendere a pieno diritto che sia acquisita la disponibilità effettiva della struttura, ai fini della stipula e della successiva esecuzione del contratto d’appalto ” (Cons. Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5929;
conformi, V, 29 luglio 2019, n. 5308;
3 aprile 2019, n. 2190;
17 luglio 2018, n. 4390;
18 dicembre 2017, n. 5929;
24 maggio 2017, n. 2443;
17 ottobre 2016, n. 4242;
III, 10 gennaio 2020, n. 249). Il chiarimento reso al riguardo, come osservato dal primo giudice, ha indi integrato una sorta di interpretazione autentica del requisito, chiarendo la finalità meramente esemplificativa dei predetti titoli, in linea con la predetta giurisprudenza e a tutela del favor partecipationis e della par condicio dei concorrenti. Ai sensi di tale complessiva regolazione (art. 9, lett. d, del disciplinare e relativi chiarimenti), che, come pure sottolineato dalla deducente, non è stata contestata in giudizio, ai concorrenti era richiesto non di disporre di un centro di cottura alternativo al momento della presentazione dell’offerta, bensì di garantirne il possesso in caso di esito favorevole della gara mediante idonea documentazione.

-OMISSIS-, contrariamente a quanto afferma -OMISSIS- nel rilievo sub b), ha dato adeguata dimostrazione di siffatta disponibilità;
in particolare, ha speso in gara la dichiarazione della società proprietaria del prescelto centro di cottura alternativo, resa ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, di concedere a -OMISSIS-l’utilizzo della struttura per la gestione di ipotesi di emergenza relative all’appalto, in caso di aggiudicazione e per tutta la durata del contratto, incluse eventuali proroghe.

Non rileva di contro che, come sottolineato da -OMISSIS-con la censura sub c), tale centro di cottura alternativo fosse già impegnato in altro appalto. La doglianza in primo luogo dà per scontato un fatto meramente ipotetico e afferente alla fase esecutiva, cioè il futuro co-utilizzo del centro di cottura alternativo. Inoltre, la legge di gara non ha richiesto il possesso di un centro in via esclusiva, nè una tale prescrizione è connaturale alla proprietà o alla legittima detenzione a qualsiasi titolo di un bene, condizioni giuridiche che, in astratto, tollerano il suo uso da parte di più soggetti. Vieppiù, la Sezione ha precisato, seppur in un diverso contesto fattuale, che anche laddove la legge di gara richieda la “esclusiva disponibilità” di un centro di cottura alternativo, la prescrizione “ deve essere ragionevolmente intesa come necessità di un titolo giuridico per la sua disponibilità, e non come uso esclusivo dello stesso da parte dell’aggiudicatario ” (Cons. Stato, V, 16 gennaio 2020, n. 389). Sicchè, in definitiva, nessun impedimento è ipotizzabile all’utilizzo di uno stesso centro di cottura alternativo, dotato di capacità produttiva sufficiente per l’esecuzione di più servizi di ristorazione (Cons. Stato, V, n. 2443/2017, cit.), restando solo da osservare che -OMISSIS-non comprova, e per vero neanche afferma, che la struttura indicata da -OMISSIS-non possieda tale caratteristica.

-OMISSIS-non doveva pertanto dimostrare, come pretende la censura sub d), di poter fare uso esclusivo del centro alternativo di cui trattasi, mentre la possibilità di utilizzarlo mediante la dislocazione di proprio personale è insita nell’impegno a conferire la disponibilità della struttura assunto dalla proprietà. Infine, è generico e assertivo, e in quanto tale privo di qualsiasi fondamento, il rilievo che il contemporaneo utilizzo da parte di due soggetti diversi dello stesso centro di cottura concreti ex se una “ gravissima violazione alle norme in materia igienico-sanitaria ”.

Consegue che ai fini dello scrutinio della legittimità dell’ammissione di -OMISSIS-alla gara per cui è causa è indifferente che, come rappresentato da -OMISSIS- con lo stesso rilievo in esame e con quello sub g), all’atto della gara le autorizzazioni del centro di cottura fossero nella titolarità della società proprietaria, che non si è impegnata a consentire la volturazione in favore di -OMISSIS-: rileva invece che tali autorizzazioni attestano la conformità della struttura sul piano sanitario, e che la loro volturazione in capo a -OMISSIS-, in carenza dell’aggiudicazione, sarebbe stata priva di qualsiasi causa. E la circostanza che la dichiarazione della società proprietaria della struttura non si soffermi sulla volturazione dei titoli sanitari non esclude la possibilità che -OMISSIS-se ne munisca successivamente, una volta intervenuta l’aggiudicazione e stipulati i patti successivi cui la stessa dichiarazione rimanda: la titolarità di tale autorizzazione in capo al concorrente è infatti elemento indispensabile per l’esecuzione dell’appalto e non per la partecipazione alla gara (Cons. Stato, V, n. 2443/2017, cit.).

Non è corretta la convinzione di -OMISSIS-, s ub e) ed f), che la dichiarazione della società proprietaria del centro spesa in gara da -OMISSIS-manifesti che quest’ultima non intende utilizzare il centro alternativo per la preparazione dei pasti. La deducente la desume, a contrario , dalla precisazione di cui al punto c) della predetta dichiarazione che recita, “ la veicolazione dei pasti di cui al punto che precede rimarrà di competenza e sotto la piena responsabilità ” di -OMISSIS-: ma tale precisazione – anche al di là delle difese formulate sul punto dalla