Pubblicato il 09/03/2017

N. 01112/2017REG.PROV.COLL.

N. 02566/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2566 del 2013, proposto dal signor P F, nella qualità di titolare e legale rappresentante della società Die Galerie Gmbh, rappresentato e difeso dall'avvocato A S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato C B in Roma, via Q. Sella, n. 41;

contro

Fiere Internazionali di Bologna s.p.a. - Bolognafiere s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati M S, N A e Giuseppe C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M S in Roma, viale Parioli, n. 180;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA: SEZIONE I, n. 761/2012, resa tra le parti, concernente l’esclusione dalla manifestazione Arte Fiera First 2010 – risarcimento dei danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Fiere Internazionali di Bologna Spa - Bolognafiere Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2017 il Cons. Francesco Mele e uditi per le parti l’avvocato Giacomo Graziosi, per delega dell’avvocato Scavone, l’avvocato C e l’avvocato Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza n. 761 del 21 dicembre 2012, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna dichiarava inammissibile il ricorso proposto dal signor P F, quale legale rappresentante della società Die Galerie Gmbh, inteso ad ottenere l’annullamento dell’atto di esclusione della medesima dalla manifestazione Arte Fiera First relativa all’anno 2010.

La predetta sentenza esponeva in fatto quanto segue.

“ L’Ente Fiere Internazionali di Bologna s.p.a. – Bologna Fiere ha indetto una procedura di selezione per la partecipazione alla manifestazione Arte Fiera, in qualità di espositori, rivolta agli operatori attivi nel campo dell’arte contemporanea. Nel bando stesso era previsto “che le richieste ed i progetti espositivi verranno vagliati unitamente al Comitato Consultivo, al fine di garantire alla manifestazione un livello qualitativo sempre maggiore ed in linea con le più prestigiose fiere europee di arte moderna e contemporanea”. Il bando predeterminava le condizioni di ammissione alla procedura ed i criteri di selezione. Il bando stesso, poi, precisava che al termine della prima fase di valutazione delle domande, “il Comitato Consultivo stilerà la lista delle gallerie invitate a partecipare ad arte fiera ed una lista di attesa nella quale saranno inserite le gallerie che saranno invitate a partecipare ad Arte Fiera qualora le adesioni non siano sufficienti a coprire gli spazi espositivi che saranno disponibili”. La società ricorrente presentava domanda di partecipazione e le veniva comunicata l’esclusione e l’avvenuta conclusione di valutazione dei richiedenti. Presentava, quindi, ricorso al T.A.R., sostenendo la natura di organismo di diritto pubblico dell’Ente Fiera e che la stessa avrebbe instaurato una procedura pubblica per selezionare gli aventi diritto a concludere il contratto di esposizione ad Arte Fiera per l’anno 2010, impugnando soltanto la propria esclusione. Il T.A.R. Emilia Romagna con sentenza 23 novembre 2009, n. 2405 dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sostenendo che l’Ente Fiera era carente dei requisiti per essere qualificato come organismo di diritto pubblico e, quindi, come amministrazione aggiudicatrice e riconducendo l’attività svolta nell’ambito dell’attività contrattuale privatistica con conseguente giurisdizione del G.O. Avverso detta sentenza presentava appello l’interessato ed il Consiglio di Stato, con decisione n. 6835 del 2011, accogliendo la tesi della ricorrente, inquadrava l’Ente Fiera di Bologna come amministrazione aggiudicatrice, e qualificava la procedura svolta come procedura di evidenza pubblica come sostenuto dalla ricorrente già nel ricorso introduttivo….Conseguentemente dichiarava la giurisdizione del giudice amministrativo e rimetteva la causa in primo grado. L’interessato riassumeva la causa dinanzi al T.A.R.” .

La declaratoria di inammissibilità del ricorso veniva pronunciata dal giudice di primo grado in quanto “ il ricorrente avrebbe dovuto impugnare, oltre al provvedimento di esclusione, anche l’esito della procedura, ossia la lista degli ammessi alla manifestazione, contestualmente stilata come previsto dal bando che ha indetto la procedura e come comunicatogli con la nota di esclusione, procedendo altresì alla notifica del ricorso introduttivo ad almeno un controinteressato, ai sensi dell’art. 41, comma secondo, del c.p.a. e provvedendo altresì successivamente ad integrare il contraddittorio, spontaneamente o su ordine del giudice, ai sensi dell’art. 49 del c.p.a. stesso ”.

Avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo ha proposto appello il signor P F, nella spiegata qualità, deducendone l’erroneità e chiedendone l’annullamento, instando per l’accoglimento del ricorso di primo grado e la condanna dell’Ente al risarcimento dei danni.

Egli ha lamentato, quanto alla ritenuta inammissibilità del ricorso: 1) erroneità ed illogicità della motivazione – travisamento dei presupposti;
2) assenza e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – erroneità ed illogicità manifesta della motivazione –violazione degli artt. 35, 41 e 88 c.p.a.

Quanto al merito, l’interessato ha riproposto le doglianze mosse in primo grado ed, in particolare: 1) violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e 88 del Trattato Istitutivo dell’Unione Europea, artt. 4, 27, 81 e ss.;
2) violazione del D.Lgs. 12-4-2006 n. 163, artt. 2, 3, 53 e ss.;
3) violazione degli articoli 97 e 98 della Costituzione anche in relazione all’articolo 679 c.c.;
4) violazione degli articoli 2 e 3 della legge 1-10-1990, n. 287;
5) violazione dell’art. 7, comma 3, della L.R. Emilia Romagna n. 12/2000.

Si è costituita in giudizio Fiere Internazionali di Bologna s.p.a. – Bologna Fiere, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.

Le parti hanno prodotto memorie illustrative e di replica.

La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione all’udienza del 23 febbraio 2017.

DIRITTO

1. Con la sentenza impugnata (pronunciata a seguito della sentenza di questa Sezione n. 6835 del 2011, che ha ravvisato la sussistenza della giurisdizione amministrativa), il TAR per l’Emilia Romagna ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado, perché non è stato impugnato l’atto conclusivo del procedimento, con conseguente mancanza della sua notifica ai controinteressati.

2. Con il primo motivo di appello il signor F lamenta l’erroneità e l’illogicità della motivazione e travisamento dei presupposti della sentenza impugnata, deducendo che non vi sarebbe alcuna ‘graduatoria’ finale del procedimento, poiché Bologna Fiere non avrebbe esperito alcuna gara pubblica.

Egli evidenzia che il mancato esperimento di una gara pubblica, l’ente peraltro era tenuto a bandire, costituisce il motivo essenziale ed unico del ricorso di primo grado, rilevando, altresì, che il giudicato di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 6835/2011 copre unicamente il radicamento della giurisdizione amministrativa a decidere la controversia, essendovi l’obbligo di Bologna Fiere di applicare la normativa comunitaria in materia di appalti.

Il Consiglio di Stato, infatti, non si sarebbe soffermato sulla natura della gara esperita e non si sarebbe pronunciato con effetto di giudicato su tale profilo.

Egli aggiunge che, in sede di ricorso di primo grado, aveva evidenziato l’avvenuto esperimento, nella fase iniziale, di una procedura pubblica di selezione, ma che questa era proseguita senza il rispetto degli adempimenti (ivi compresi le comunicazioni) previsti dal D.Lgs. n. 163/2006, costituendo tale violazione la ragione del ricorso proposto.

L’interessato censura, dunque, la sentenza di primo grado in quanto essa, da tale prospettazione, ha fatto derivare pretesi oneri impugnatori, tipici del procedimento per la conclusione dei contratti pubblici.

E’ dedotto che in realtà Die Galerie ha contestato, in radice, l’esistenza stessa della procedura, evidenziando che l’atto di esclusione impugnato nulla avrebbe a che vedere con l’omologa esclusione tipica del procedimento di affidamento, che con questa avrebbe in comune soltanto il nome.

Con il secondo motivo di appello, il signor F deduce la erroneità della dichiarazione di inammissibilità del ricorso, per assenza e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – erroneità ed illogicità manifesta della motivazione – violazione degli artt. 35, 41 e 88 c.p.a.

Egli lamenta che il giudice di primo grado, nel dichiarare l’inammissibilità del ricorso, avrebbe richiamato principi e pronunce che nulla hanno a che fare con la questione controversa.

Dopo aver ribadito che nella specie non vi sarebbe stata una procedura ad evidenza pubblica, egli sottolinea che non conosceva la lista delle gallerie ammesse, in quanto l’unico atto pervenutogli era una comunicazione del 7 settembre 2009, con la quale gli si comunicava che il Comitato consultivo aveva espresso parere negativo e che Die Galerie sarebbe stata esclusa dalla manifestazione;
egli, pertanto, non conosceva l’elenco degli ammessi, né tantomeno quello delle gallerie in attesa.

L’interessato rileva, quindi, che, di fronte ad un ente che non ha comunicato nulla, se non l’esclusione, risulta illegittimo – come ha fatto il giudice di primo grado – ritenere che si sarebbe dovuto impugnare l’atto conclusivo dell’esito della selezione.

Parimenti infondata – secondo la prospettazione dell’appellante – sarebbe la statuizione di inammissibilità del ricorso per mancata notifica ai controinteressati.

Ciò perché, ove anche si trattasse di procedura ad evidenza pubblica, l’impugnazione dell’esclusione non comporta oneri di notifica al contro interessato, e, inoltre, perché è stato richiesto il risarcimento dei danni e, dunque, in relazione a tale domanda, non vi è parimenti controinteressato.

Egli rileva, infine, l’erroneità della gravata sentenza in quanto, a fronte di un soggetto che non ha comunicato l’esito della selezione giacchè l’Ente ritiene di poter operare al di fuori delle regole pubblicistiche, si pretenderebbe dall’operatore economico la massima diligenza nell’individuare esattamente gli atti da impugnare.

3. I primi due motivi di appello possono essere esaminati congiuntamente, in quanto attinenti alla ammissibilità del ricorso di primo grado, la quale è stata negata dal Tribunale Amministrativo.

Tali motivi sono infondati, condividendosi la determinazione di inammissibilità del ricorso pronunciata dal giudice di primo grado.

Ritiene la Sezione di dover condividere le affermazioni contenute nella sentenza di questo Consiglio n. 6835/2011, laddove essa ha affermato che: “ l’Ente appellato ha dato corso, in vista dell’assegnazione degli spazi fieristici, ad una procedura di evidenza pubblica finalizzata a selezionare le gallerie meritevoli di essere ammesse alla manifestazione, sulla base delle loro proposte espositive da presentare alla rassegna ”.

In tale pronuncia è stato rilevato che, “ A tal fine, esso ha predisposto un avviso contenente le informazioni utili per la presentazione della richiesta di ammissione, ne ha predeterminato i criteri selettivi affidando ad un comitato consultivo lo scrutinio delle schede tecniche di ammissione. La procedura si è conclusa con la formazione di un elenco di gallerie ammesse, salvo la formazione di una lista di attesa nella quale sono state inserite le gallerie che sarebbero state invitate a partecipare ad Arte Fiera qualora le adesioni delle gallerie invitate non fossero state sufficienti a coprire gli spazi espositivi che saranno disponibili ”, evidenziando “ l’adesione ad un modello procedimentale che reca, quantomeno in nuce i tratti essenziali dell’evidenza pubblica ”.

Orbene, la condivisibilità di tali affermazioni risulta dall’esame degli atti del procedimento esperito dall’ente appellato.

Va, invero, in primo luogo evidenziato che risulta essere stato diffuso un avviso, diretto a consentire la presentazione di domanda di partecipazione ai soggetti interessati.

Tale avviso, assimilabile ad un “bando”, è costituito dal documento “ Informazioni utili per la presentazione della richiesta di ammissione ad Arte Fiera 2010 ”.

In esso viene precisato che “ tutte le gallerie interessate devono sottoporre la loro richiesta utilizzando il modulo allegato alla presente comunicazione, per illustrare in dettaglio quali sono le proposte che intendono presentare alla rassegna ”.

Sono, inoltre, nello stesso contemplati i motivi ostativi che impediscono la partecipazione e delineati “ criteri di ammissione delle gallerie ”, specificandosi in proposito che “ le richieste ed i progetti espositivi che perverranno entro il termine indicato…verranno vagliati unitamente al Comitato consultivo, al fine di garantire alla manifestazione un livello qualitativo sempre maggiore ed in linea con le più prestigiose fiere europee di arte moderna e contemporanea ”.

L’avviso delinea, altresì, i “ criteri generali ” in base ai quali le domande di partecipazione vengono vagliate.

Vengono, in proposito, indicati:

a) la valutazione del progetto espositivo proposto e descritto nella scheda di richiesta, degli artisti presentati e della sua capacità di contribuire allo sviluppo internazionale di Arte Fiera ed alla costruzione di una manifestazione che offra una panoramica la più possibile completa e di qualità delle diverse tendenze del mercato dell’arte moderna e contemporanea. Nella valutazione dei progetti verrà data priorità a quelli che esprimono un maggior impegno a valorizzare le opere esposte, assicurando la loro migliore presentazione ed adeguato spazio a ciascuna di esse;

b) la capacità della galleria di contribuire allo sviluppo del mercato dell’arte moderna e contemporanea;

c) l’attività svolta dalla galleria direttamente con gli artisti presentati nel progetto, promuovendo la diffusione delle loro opere in musei, istituzioni, associazioni d’arte e realtà similari;

d) la presenza della galleria come espositore alle più importanti fiere d’arte internazionali;

e) le collaborazioni con gallerie di arte internazionali per la realizzazione di mostre congiunte;

f) il rilievo della galleria sulla stampa specializzata e sui media generali;

g) la qualità dell’allestimento degli stand e delle opere esposte in occasione dell’edizione precedente.

Di poi, l’avviso precisa che “ Al termine di questa prima fase il Comitato consultivo stilerà la lista delle gallerie che saranno invitate a partecipare ad Arte Fiera ed una lista di attesa nella quale saranno inserite le gallerie che saranno invitate a partecipare ad Arte Fiera qualora le adesioni che saranno date dalle gallerie invitate non siano sufficienti a coprire gli spazi espositivi che saranno disponibili. Le gallerie invitate riceveranno per posta la modulistica di partecipazione…Le gallerie in lista di attesa riceveranno una comunicazione che le informerà del loro inserimento nella lista di attesa ”.

Sulla base di quanto sopra, emerge effettivamente l’indizione di una procedura ad evidenzia pubblica, considerandosi che vi è una lex specialis di gara, che sono stabiliti criteri di ammissione e di selezione, che la valutazione delle domande è affidata ad una apposita Commissione.

Va evidenziato che trattasi di procedura a numero chiuso, ciò desumendosi dal fatto che è stata prevista la compilazione di una lista di invitati e di una lista di attesa, alla quale si sarebbe attinto nel caso in cui le adesioni date dai soggetti invitati non fossero risultate sufficienti a coprire gli spazi espositivi disponibili.

Da tale specificazione dell’avviso si evince chiaramente che i posti disponibili sarebbero risultati limitati e che, pertanto, i soggetti “invitati” ovvero “in lista di attesa” sarebbero costituiti gli “aggiudicatari” della procedura ovvero i “potenziali” aggiudicatari della stessa.

Può, dunque, affermarsi che nella suddetta procedura (avente carattere di evidenza pubblica) vi è stata comunque una fase di aggiudicazione, con la presenza di soggetti “aggiudicatari”.

Va, poi, considerato che la lamentata “esclusione” dell’appellante non può dirsi tale in senso tecnico, nel senso di pretermissione per mancanza dei requisiti di partecipazione, quanto piuttosto va letta in termini di mancata aggiudicazione, trattandosi di soggetto che, sulla base dei criteri di ammissione, non è rientrato né nella lista degli invitati né nella lista di attesa.

Tanto si evince chiaramente dai contenuti della nota oggetto di impugnativa, laddove viene precisato che la proposta e la documentazione di Die Galerie è stata valutata alla luce dei criteri di ammissione stabiliti e questa ha avuto esito negativo.

Tale determinazione va letta unitamente alla residua parte della comunicazione, la quale informa che la Commissione ha esaminato e discusso ogni richiesta in modo approfondito.

Orbene, i rilievi di cui sopra evidenziano in primo luogo che non si tratta di una esclusione, ma di una mancata aggiudicazione (in termini di mancato invito alla manifestazione in esito alla valutazione dei criteri prefissati di selezione).

Di poi, l’esistenza di un numero limitato di partecipanti e l’affermazione della avvenuta valutazione di ogni richiesta dimostrano che, all’atto della comunicazione, vi era stata una individuazione dei soggetti da invitare, cioè degli “aggiudicatari” della procedura.

L’avvenuta conclusione della stessa era, dunque, circostanza evincibile sia dai contenuti dell’invito sia dalla comunicazione di esclusione.

Ciò posto, il signor F avrebbe dovuto non limitarsi ad impugnare il suo mancato invito, ma avrebbe dovuto gravare, altresì, l’atto conclusivo della procedura.

Il soddisfacimento dell’interesse alla sua partecipazione passava necessariamente dalla esclusione di altro soggetto invitato e, pertanto, dall’annullamento della relativa lista, così come stilata da Bologna Fiere.

La lista degli invitati costituisce, poi, il provvedimento conclusivo della procedura, come tale lesivo e da contestare in sede giurisdizionale, potendo solo il suo annullamento condurre ad un risultato utile per il ricorrente escluso o comunque non aggiudicatario della procedura.

Né assume rilevanza la circostanza, addotta dall’appellante, che la suddetta lista non gli era stata mai comunicata dall’Ente e che, dunque, egli aveva gravato unicamente l’esclusione in quanto unico atto conosciuto.

Invero, la mancata comunicazione avrebbe potuto incidere sulla decorrenza del termine per proporre impugnativa, differibile fino alla sua piena conoscenza, ma non anche sull’esistenza di un obbligo di impugnazione dell’atto finale della procedura, il quale nella specie non risulta mai essere stato azionato.

Le considerazioni sopra svolte evidenziano, pertanto, sia pure con le precisazioni motivazionali sopra indicate, la condivisibilità della statuzione di declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo, pronunciata dal Tribunale Amministrativo.

4. L’acclarata inammissibilità del ricorso e, dunque, l’impossibilità di vagliare nel merito la fondatezza delle censure proposte dal privato in ordine alla disposta sua mancata partecipazione esonera il Collegio dall’esaminare gli ulteriori motivi di appello, relativi al merito del gravame ed alla domanda risarcitoria, la cui favorevole considerazione presuppone l’esistenza di un danno ingiusto, che nella specie non può essere accertato, in ragione della preclusione all’esame del merito del ricorso.

5. In conclusione, pertanto, l’appello deve essere rigettato, con la conseguente conferma della sentenza di primo grado.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis , per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

La peculiarità della controversia e ragioni di equità giustificano l’integrale compensazione tra le parti costituite delle spese del presente grado di giudizio.