Pubblicato il 24/10/2019

N. 07229/2019REG.PROV.COLL.

N. 06154/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6154 del 2018, proposto dal Ministero della Difesa, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

il signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato M S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G A in Roma, viale Gorizia, n. 25/C;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma, Sezione I bis, n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del signor -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2019 il Cons. Alessandro Verrico e uditi per le parti l’avvocato M S e l'avvocato dello Stato Liborio Coaccioli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso dinanzi al T.a.r. Lazio (-OMISSIS-) e successivi motivi aggiunti presentati il 2 giugno 2017 e il 23 giugno 2017, l’odierno appellato impugnava:

a) il provvedimento M-D GMIL REG2017 0100051 del 13 febbraio 2017 emesso dal Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare con cui si disponeva il collocamento in congedo illimitato a decorrere dal 31 dicembre 2014, data di scadenza della ferma prefissata quadriennale, disponendo che il periodo di servizio prestato dal volontario, con il grado di primo caporal maggiore dal 31 dicembre 2014 al 1° novembre 2016 era considerato servizio di fatto prestato in qualità di VFP4 raffermato, mentre quello prestato dal 2 novembre 2016 alla data di notifica del provvedimento doveva essere considerato servizio di fatto prestato in qualità di VSP, con trascrizione a matricola delle variazioni disposte;

b) il provvedimento M-D GMIL REG2017 0063795 del 27 gennaio 2017 emesso dal Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare – I Reparto – 2^ Divisione, con cui si comunicava l'esclusione del ricorrente dalla procedura concorsuale di immissione nel ruolo dei VSP dell'esercito per il 2014;

c) il decreto M_D GMIL REG2017 0265677 del 26 aprile 2017 di approvazione della graduatoria definitiva della procedura concorsuale di immissione nel ruolo dei VSP dell'esercito per il 2014, emesso dal Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare;

d) ogni ulteriore atto o provvedimento successivo, presupposto, connesso, consequenziale e collegato, comunque lesivo delle ragioni del ricorrente.

2. Il T.a.r. Lazio, sede di Roma, Sezione I- bis , con la sentenza n. 3417 del 28 marzo 2018, ha accolto il ricorso, annullando detti provvedimenti, e ha compensato le spese di giudizio tra le parti. Il Tribunale, in particolare, ha sostenuto che il termine di “imputato” abbia una differente accezione nell’ambito amministrativo (ai fini dell’esclusione dal concorso – art. 635, lett. g), del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 - cod. ord. mil.) e nell’ambito processual-penalistico. L’adesione ad una interpretazione strettamente formale del termine anche ai fini concorsuali comporterebbe infatti, secondo il T.a.r., pregiudizi incomprensibili in capo al candidato (soprattutto nel caso, come quello in esame, di finale assoluzione dall’imputazione).

Pertanto, ai fini amministrativi di cui al citato art. 635, “ solo quando il fatto contestato ed oggetto di scrutinio penale, è stato preventivamente valutato da un giudice terzo che ha ritenuto sussistente il fumus del commissi delicti da parte del candidato, tale misura appare adeguata e prevalente sulle personali esigenze, anche costituzionalmente tutelate ”.

3. Il Ministero della difesa ha proposto appello, per ottenere la riforma della sentenza impugnata e il conseguente rigetto integrale del ricorso originario. In particolare, l’appellante ha sostenuto le censure riassumibili nei seguenti termini:

a) la sentenza di primo grado sarebbe errata in quanto ha disposto l’annullamento del provvedimento di esclusione e degli atti consequenziali esclusivamente sulla base dell'interpretazione dell'articolo 635, lett. g), del cod. ord. mil., senza considerare l'articolo 704 cod. ord. mil. e il discendente decreto del Ministero della Difesa;
l'Amministrazione, invero, ha emanato l'annullato provvedimento di esclusione unicamente sulla base dell'accertamento dei requisiti indicati dalla circolare che disciplina l'immissione, nei ruoli dei VSP, dei VFP4 reclutati ai sensi del d.p.r. 19 aprile 2005, n. 113, operando nell'esercizio di un’attività a carattere vincolato;

b) sarebbe del tutto "singolare" l'interpretazione fornita dal T.a.r. del Lazio, secondo cui " la richiesta di decreto di rinvio a giudizio del tribunale Militare di Verona, utilizzato dalla P.A. per l'adozione del provvedimento di esclusione del ricorrente, non può costituire lo status di imputato a fini amministrativi ";

c) sarebbe errata l’affermazione del primo giudice relativa alla sussistenza di un impedimento a sollevare la questione di legittimità costituzionale del citato art. 635, lettera g), ritenendo che sul punto " non si è ancora formato il c.d. diritto vivente ".

3.1. Si è costituito in giudizio il ricorrente originario, il quale, depositando memoria difensiva, si è opposto all’appello e ne ha chiesto l’integrale rigetto.

4. All’udienza del 17 ottobre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

5. Il giudice di prime cure ha così ricostruito la vicenda in scrutinio:

“Al ricorrente, volontario dell’Esercito italiano, veniva concessa, nelle more della conclusione della procedura di valutazione per l'immissione nei ruoli dei Volontari in Servizio Permanente (VSP), la prima rafferma biennale, a decorrere dal 31 dicembre 2014.

Con Decreto dirigenziale n. M_D GMIL REG2016 0638062 del 2 novembre 2016, veniva approvata la graduatoria di merito relativa al concorso per l'immissione nel ruolo dei VSP per il 2014.

Il ricorrente veniva dichiarato vincitore con decorrenza giuridica 31 dicembre 2010 e amministrativa 2 novembre 2016.

Con provvedimento del 27 gennaio 2017 il ricorrente veniva escluso dalla procedura concorsuale di immissione nel ruolo dei VSP dell'Esercito per il 2014 e dalla relativa graduatoria di merito approvata con il citato decreto del 2 novembre 2016, in quanto dalla documentazione in atti lo stesso risultava imputato in un procedimento penale per delitto non colposo e, pertanto, il predetto non aveva mantenuto il requisito previsto dal bando di concorso.

La vicenda penale, di cui al procedimento n. 94/2016/SEN.D.R., attivato presso il Tribunale Militare di Verona e che ha determinato la succitata “esclusione” del ricorrente dalla procedura concorsuale, scaturiva dal fatto che il predetto, in data 16 marzo 2016, in servizio di sentinella, nel turno 7:00/13:00, presso il Consolato generale della Repubblica Araba d'Egitto, si allontanava per recarsi in bagno in conseguenza di impellenti e non procrastinabili bisogni fisiologici, dolori addominali e stato vertiginoso.

Lo stesso, in relazione alle condizioni fisiche, veniva sostituito nel servizio e, nella immediatezza, il predetto veniva sottoposto a visita medica che riscontrava una sindrome influenzale.

Per tali fatti il ricorrente veniva deferito alla competente Autorità giudiziaria militare per l’ipotesi di reato di abbandono di posto aggravato (militare in servizio di sentinella - artt. 118 e 47 n. 2 c.p.m.p.).

Il Tribunale Militare di Verona Seconda Sezione (