Pubblicato il 15/07/2024

N. 06347/2024REG.PROV.COLL.

N. 00409/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in opposizione numero di registro generale 409 del 2024, proposto dalle dott.sse -OMISSIS-, rappresentate e difese dall'avvocato Luigi Maria D’Angiolella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A B e R S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS- quale referente dell’Associazione con -OMISSIS- in proprio e quale referente della propria Associazione, -OMISSIS- quale referente dell'Associazione con -OMISSIS- quale Referente dell'Associazione con -OMISSIS- quale Referente dell'Associazione con di -OMISSIS-, non costituiti in giudizio;
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati -OMISSIS-Lo Pinto, Fabio Cintioli, Paolo Giugliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna, 32;

per l’opposizione di terzo

in parte qua, alla sentenza del Consiglio di Stato - sez. III, n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in opposizione e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e della dott.ssa -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 13 giugno 2024, il Cons. Angelo Roberto Cerroni e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Le dottoresse -OMISSIS- hanno partecipato in forma associata al concorso straordinario per soli titoli per l'assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella Regione Campania indetto con D.D. n. 29 del 23 maggio 2013 pubblicato sul Bollettino del 10 giugno 2013. Con Decreto Dirigenziale n. -OMISSIS-del 18 febbraio 2019 è stata approvata la graduatoria provvisoria del concorso, mentre con successivo D.D. n. 18 del 24 gennaio 2020 è stata pubblicata la graduatoria definitiva nella quale le ricorrenti erano posizionate al posto n. 271 con il punteggio di 42,3 (poi mutata nella posizione n. 266 nella graduatoria di cui al D.D. 78/2022, a seguito di rettifiche conseguenti a pronunce giurisdizionali).

In particolare, a seguito di un contenzioso intentato da altri farmacisti, a cui le due dottoresse riferiscono di esser rimaste estranee (non essendo stata disposta, a loro dire, la notifica per pubblici proclami), la Giunta Regionale della Campania ha adottato, da ultimo, il Decreto Dirigenziale n. -OMISSIS-del 10 novembre 2023, con cui le partecipanti in forma associata al concorso straordinario per l’assegnazione di sedi farmaceutiche bandito con D.D. n. 29/2019 sono state escluse dalla graduatoria in quanto “ risultano incorrere nelle condizioni preclusive per aver ceduto la titolarità di sede farmaceutica, le quote sociali di società di persone titolari di sede farmaceutica, nonché per aver proceduto alla trasformazione della natura societaria da società di persone a società di capitali ”.

1.1. – Riferiscono le due dottoresse che la determinazione regionale in parola trarrebbe la sua scaturigine, tra l’altro, dalla pronuncia del Consiglio di Stato, sez. III, 19 giugno 2023, n. 6016, la quale, nel confermare la statuizione di primo grado del TAR per la Campania n. 1341 del 2 marzo 2023, ha rimarcato la ratio cui risponde la norma di cui all’art. 12, comma 4, della legge 2 aprile 1968, n. 475 concernente il divieto per dieci anni di partecipare a concorsi per l’assegnazione di sedi farmaceutiche in capo a chi abbia ceduto la titolarità della farmacia a seguito di precedente concorso e ha condiviso l’opinare del primo giudice secondo cui devono “ essere esclusi dalla graduatoria (anche) i titolari di quote di una società di persone che deteneva una farmacia e delle quali successivamente si sono disfatti attraverso la cessione a terzi. In altre parole, ai fini della verifica dell’incompatibilità (anche a seguito dell’acquisizione di una nuova farmacia) sancita dalla legge, non viene in rilievo l’ammissibilità e la liceità della trasformazione della società (da società di persone a società di capitali) e della fattispecie a formazione progressiva di cui è espressione il collegamento negoziale, quanto, ex se , la precedente titolarità di farmacia, successivamente dismessa ”.

1.2. – Le due dottoresse hanno, dunque, impugnato ritualmente in primo grado innanzi al TAR per la Campania la determinazione regionale di esclusione, che dovrebbe trarre fondamento dall’unico plausibile fatto che la dott.ssa -OMISSIS-ha rivestito nel 2012 la qualità di socia accomandante, con la quota dell’uno per cento, di una farmacia denominata “ Farmacia -OMISSIS-del Dottor -OMISSIS--OMISSIS-&
C. s.a.s .” per poi cedere la stessa quota in data 22 aprile 2013.

2. – Parallelamente, le due dottoresse ricorrono innanzi a questa Sezione dispiegando opposizione di terzo alla ridetta sentenza n. -OMISSIS- con riguardo a taluni specifici passaggi motivazionali che esse ritengono lesive della loro posizione giuridica: segnatamente, fanno riferimento al punto 34.7 laddove il Collegio di appello ha affermato che “ non può quindi dirsi che il farmacista che ha ceduto una quota minoritaria di una S.a.s. sia “ingiustamente ostacolato nel conseguimento di una propria titolarità ” perché il medesimo farmacista, al momento della cessione, era pienamente consapevole delle conseguenze di tale operazione e le ha evidentemente bilanciate con i benefici monetari conseguenti alla cessione;
né che egli abbia patito una ingiusta “disparità di trattamento tra soggetti versanti nelle medesime condizioni giuridiche”, poiché è l’elemento di contesto (il concorso straordinario) a connotare di peculiarità la posizione dei concorrenti che consapevolmente ne accettano le regole, nel momento in cui decidono di prendere parte alla selezione ”.

2.1. – Le due opponenti ravvisano la sussistenza dei presupposti per l’opposizione di terzo ordinaria ex art. 108 cod. proc. amm., consistenti nella “ mancata conoscenza e partecipazione al giudizio conclusosi con la sentenza opposta ed il pregiudizio che reca la sentenza ad una posizione giuridica di diritto soggettivo o di interesse legittimo di cui l'opponente risulti titolare ”. A loro dire “ solo con l’esclusione immotivata e l’errata interpretazione della sentenza del Consiglio di Stato qui opposta -OMISSIS- del 19 giugno 2023, è emerso un (astratto) interesse ad opporsi ”.

2.2. – Conseguentemente, domandano la riforma della sentenza opposta affidando il gravame a due motivi di censura così rubricati e compendiati:

2.2.1. – Violazione e falsa applicazione della normativa di settore (art. 112 del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265;
art. 12, co. 4 della l. 2 aprile 1968 n. 475;
art. 7 della l. art. 5 del d.l. 4 luglio 2006 n. 233, conv. con l. 4 agosto 2006, n. 248;
art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012 n. 1, conv. con l. 24 marzo 2012 n. 27;
art. 1 della l. 4 agosto 2017 n. 124). Violazione e falsa applicazione degli artt. 2313, 2318 e 2322 cod. civ.. Violazione e falsa applicazione del bando di concorso. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Pérplessità dell’azione amministrativa. Errore sui presupposti. Eccesso di potere per sviamento del fine.

Le due opponenti denunciano che la preclusione dettata dall’art. 12, co. 4 cit. non ricorrerebbe nel caso di specie: la dott.ssa -OMISSIS-avrebbe acquisito per ragioni meramente tecniche, a titolo oneroso, una partecipazione in una farmacia cedendola poco più di un anno dopo e prima che venisse pubblicato il bando del concorso straordinario senza conseguire affatto quel duplice vantaggio economico che la ratio del comma 4 dell’articolo 12 della legge n. 474/1968 – richiamato espressamente nel bando agli articoli 2 (requisiti di ammissione), 5 (domanda di partecipazione) e 6 (irricevibilità della domanda) – mira ad evitare.

Opinano che se non fossero state indebitamente pretermesse dal giudizio in parola, avrebbero ben potuto far valere le proprie ragioni rappresentando compiutamente la propria situazione che poteva essere oggetto di un apposito distinguo suscettivo di evitare la confusione che oggi le ha asseritamente pregiudicate.

Sotto diverso, concorrente versante censorio, le opponenti censurano il passaggio motivazionale con cui il Collegio di appello afferma che la qualifica di socio accomandante – quale quella rivestita dalla dott.ssa -OMISSIS-- non esclude di per sé la gestione degli affari in nome dell’azienda, risultando ammessa una procura dall’amministratore;
esse, di contro, deducono che, secondo la giurisprudenza civile di legittimità, il punto decisorio andrebbe meglio inquadrato precisando che, pur potendo l’accomandante compiere atti esterni di gestione in nome e per conto della società, tale attività non può essere assimilata ad “amministrazione” della società considerato che detti atti esterni possono essere compiuti soltanto se l’accomandante sia munito di una procura speciale "per un singolo affare" e sempre che si tratti di atti di amministrazione esterna.

2.2.2. – Violazione e falsa applicazione del principio di proporzionalità. Violazione art. 97 Cost..

Nella denegata ipotesi che la statuizione quivi opposta dovesse intendersi come idonea a supportare un provvedimento di esclusione, le opponenti deducono che la stessa sembrerebbe non essere proporzionata nei confronti di una compagine costituenda di cui un solo elemento su tre abbia rivestito per un solo anno la qualifica di socio accomandante di farmacia, con una partecipazione dell’uno per cento.

3. – Si sono costituite nel giudizio di opposizione sia la Regione Campania, sia la dott.ssa -OMISSIS- quale