Pubblicato il 28/12/2017

N. 06120/2017REG.PROV.COLL.

N. 07504/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7504 del 2016, proposto da:
Ministero dei Beni e delle Attivita' Culturali e del Turismo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Biwind 1 Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati E F, I F, con domicilio eletto presso lo studio Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
Regione Molise, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato C A, con domicilio eletto presso lo studio Delegazione Regione Molise in Roma, via del Pozzetto 117;
Comune di Pietracatella non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. MOLISE, SEZ. I n. 00268/2016, resa tra le parti, concernente sospensione lavori di realizzazione impianto eolico sito in località "il casone"

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Biwind 1 Srl e di Regione Molise;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2017 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati avv.to dello Stato De Felice, E. Follieri, C. Angiolini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1. Con l’appello in esame, il Ministero per i beni e le attività culturali impugna la sentenza 23 giugno 2016 n. 268, con la quale il TAR per il Molise, in accoglimento del ricorso proposto dalla società Biwind 1 s.r.l., ha annullato il provvedimento emesso in data 7 luglio 2015 dal Segretariato Regionale del Molise dell’appellante Ministero.

Con tale provvedimento, si è disposta l'immediata inibizione dei lavori di realizzazione dell'impianto eolico di 1 MW in località “il Casone” del Comune di Pietracatella, pur assentito con autorizzazione unica della Regione Molise n. 84/2012 e si è invitata la Regione Molise a fornire i chiarimenti necessari circa il mancato rispetto del parere reso dal Ministero nella conferenza di servizi del 28 giugno 2012, nonchè a riconsiderare le proroghe concesse alla ditta con le determine dirigenziali nn 94/2013 e 8/2015.

1.2. La sentenza impugnata, rilevato che “su identica fattispecie che ha interessato la medesima società il Collegio si è pronunciato di recente con sentenza n. 154 del 25.3.2016”, in applicazione dell’art. 74 Cpa,, ha rinviato “per la motivazione al richiamato precedente conforme dove sono diffusamente trattate le doglianze, rispettivamente articolate, dalla Biwind 1 srl, con il ricorso principale, e dal Mibact, con il ricorso incidentale, con argomentazioni in diritto che il Collegio intende ribadire con la presente sentenza”.

La vicenda oggetto della presente controversia attiene alla costruzione di un impianto eolico di 1 MW in località “il Casone” del Comune di Pietracatella, oggetto di autorizzazione unica regionale, rilasciata (nel caso di specie, come in quello analogo oggetto della sentenza n. 154/2016, cui la sentenza impugnata nella presente sede rinvia per la motivazione) nonostante che nella Conferenza di servizi era stato acquisito il parere negativo della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Molise.

A seguito di ciò, il Segretariato regionale del Molise del Ministero (ora) appellante ordinava l'immediata inibizione dei lavori di realizzazione dell'impianto eolico, ed invitava la Regione Molise a fornire i chiarimenti necessari circa il mancato rispetto del parere reso dal Ministero nella conferenza di servizi del 28 giugno 2012, nonchè a riconsiderare le proroghe concesse alla ditta con le determine dirigenziali nn 94/2013 e 8/2015.

Tale provvedimento veniva impugnato in I grado dalla società Biwind, mentre il Ministero, con ricorso incidentale, chiedeva l’annullamento dell’autorizzazione unica regionale e dei successivi provvedimenti di proroga, eccependone la nullità per difetto di attribuzione;
ciò per effetto dell’omessa rimessione della decisione conclusiva del procedimento al Consiglio dei Ministri, in quanto organo competente a decidere in caso di pareri negativi resi dagli organi preposti alla tutela paesaggistica. In ogni caso, il Ministero lamentava comunque l’illegittimità dell’atto autorizzatorio per omessa valutazione del parere negativo vincolante.

1.3. La sentenza impugnata afferma, innanzi tutto, la inammissibilità del ricorso incidentale “per difetto del requisito della accessorietà della domanda rispetto al ricorso principale, espressamente richiesto dall’art. 42 c.p.a.”, poiché “l’interesse alla contestazione non sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, come richiesto dall’art. 42 c.p.a., venendo in rilievo un atto autonomamente lesivo che avrebbe dovuto essere impugnato in via principale nel termine di decadenza di 60 giorni dall’avvenuta pubblicazione sul B.U.R.M. o, in ogni caso, dalla intervenuta conoscenza”;
termine comunque ampiamente scaduto alla data di proposizione del ricorso incidentale “ove anche riqualificato come ricorso autonomo”.

Secondo la sentenza, “al fine di ritenere il gravame tempestivo . . . non vale neppure opporre la nullità degli atti regionali in quanto adottati in carenza di potere”, poiché “eventuali violazioni della disciplina legale della conferenza di servizi comportano la illegittimità e non la nullità dell’autorizzazione unica che, se non contestata nei termini di legge, diventa inoppugnabile”.

Nel merito, la sentenza afferma:

- “in presenza di una autorizzazione unica alla costruzione ed all’esercizio dell’impianto eolico, valida ed efficace, il segretariato regionale del Mibact non può interdire l’inizio dei lavori invocando supposti vizi di un procedimento ormai concluso (e non contestato nei termini di legge) o facendo leva su un possibile pregiudizio per il paesaggio. Il principio di inoppugnabilità del provvedimento non contestato nel termine di decadenza non consente infatti di far valere gli eventuali vizi di illegittimità da cui lo stresso risulti affetto”;

- né “per superare l’inoppugnabilità dell’autorizzazione unica e delle successive proroghe possono essere invocati inesistenti vizi di nullità . . . tenuto conto che nessuna delle ipotesi tassativamente elencate . . . ricorre nel caso di specie”;

- in definitiva, “la supposta violazione delle regole che governano il funzionamento della conferenza di servizi non può che configurare un’ipotesi di illegittimità della determina conclusiva e ciò vale anche per le ipotesi di superamento del dissenso espresso da una amministrazione preposta alla tutela di interessi a garanzia procedimentale rafforzata secondo modalità divergenti rispetto a quelle canonizzate dalla norma di riferimento contenuta nell’art. 14 -quater della legge n. 241/1990”;

- inoltre, il provvedimento di inibizione dei lavori è altresì illegittimo “stante l’omessa indicazione nel provvedimento di sospensione del termine finale prescritto dall’art. 21-quater, co. 2, l. n. 241/1990”.

2. 1. Avverso tale decisione vengono proposti i seguenti motivi di appello (come desunti dalle pagg. 4 – 13 ric.:

error in iudicando , violazione artt. 21- septies e 14- quater l. n. 241/1990;
in quanto:

a) è errata la tesi secondo la quale la Soprintendenza avrebbe dovuto impugnare l’autorizzazione rilasciata dalla Regione, poiché “trattandosi di un atto nullo, in base all’art. 31, co.

4. Cpa, la nullità dell’atto può essere sempre opposta dalla parte resistente e rilevata di ufficio dal giudice”;

b) “l’autorizzazione rilasciata dalla Regione, in presenza di un dissenso espresso dalla Soprintendenza, anche per iscritto, nella sede di conferenza dei servizi, è illegittima e radicalmente nulla, in quanto a norma dell’art. 14- quater l. n. 241/1990, la Regione aveva l’obbligo di trasmettere gli atti alla Presidenza del Consiglio dei Ministri”;
ed infatti “l’unificazione dell’autorizzazione in capo alla Regione non comporta che divengano irrilevanti i poteri e le competenze attribuiti allo Stato a tutela del paesaggio, ma solo che la Regione esterni in forma unificata anche tali valutazioni, oltre a quelle di propria attribuzione”;

c) in tal modo “la compressione dei poteri statali va quindi ad inficiare il provvedimento finale (di modo che) è ravvisabile un’ipotesi di nullità dell’autorizzazione unica regionale per difetto assoluto di attribuzione nel caso di pretermissione delle prerogative delle amministrazioni preposte alla tutela paesaggistica e ambientale”;

d) “è la connotazione costituzionale come principio fondamentale della tutela dell’ambiente e del paesaggio che giustifica . . . la sanzione di nullità che deve colpire i provvedimenti adottati ignorando le competenze e le procedure di garanzia dei valori stessi”;

e) inoltre, l’autorizzazione unica emessa pretermettendo il parere della Soprintendenza è nulla per difetto di un elemento essenziale dell’atto, quale è il suddetto parere obbligatorio e vincolante;

f) in definitiva, stante la nullità dell’atto, ai sensi dell’art. 155 d. lgs. n. 42/2004, il Ministero per i beni e le attività culturali “ha il potere di inibire o sospendere i lavori che possono recare danno al paesaggio” e, nel caso in esame, “si trattava di area vincolata, trattandosi . . . di area contermine”;

g) non sussiste violazione dell’art. 21-quater l. n. 241/1990, poiché l’art. 155 d. lgs. n. 44/2004 è “norma speciale che non incide sugli effetti di provvedimenti previamente adottati ma esplica efficacia preclusiva rispetto alle conseguenti attività materiali di trasformazione dei luoghi”.

2.2. Si è costituita in giudizio la società Biwind 1, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità dell’appello, poiché “l’amministrazione appellante non ha contestato l’affermata inammissibilità del ricorso incidentale” di modo che occorre “prendere atto che si è formato il giudicato sull’inammissibilità del ricorso incidentale il cui effetto comporta l’inammissibilità dell’intero appello che si fonda nella sostanza solo sulla presunta nullità dell’autorizzazione regionale”.

La società ha comunque concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

Infine, la società ha riproposto i motivi di ricorso non esaminati dalla sentenza impugnata, e precisamente:

a1) eccesso di potere per evidente difetto di istruttoria ed erronea valutazione dei fatti;
eccesso di potere per sviamento;
ciò in quanto si è erroneamente ritenuto che l’autorizzazione regionale non avrebbe tenuto conto del parere espresso dal Mibact, mentre nel caso di specie “la società ha ottemperato ad una delle prescrizioni imposte dalla Soprintendenza in sede di conferenza di servizi e, pertanto, manca del tutto il presupposto da cui è partito il Mibact per adottare il provvedimento impugnato” (si è proceduto alla riduzione dell’altezza dell’aerogeneratore da 80 m. a 65 m.);

b1) violazione art. 152 d. lgs. n. 42/2004, art. 21-quarter, co. 2, l. n. 241/1990;
eccesso di potere, poichè l’art. 152 cit. “non assegna all’amministrazione il potere di inibire o sospendere i lavori”, né lo assegna l’art. 155, laddove tale potere è invece attribuito dall’art. 150, ma per ipotesi diverse;

c1) violazione ed erronea applicazione art. 152 d. lgs. n. 42/2004 e art. 14-quater l. n. 241/1990;
poiché, relativamente al parere reso e non considerato dalla Regione, la Soprintendenza “travalicando i poteri attribuiti . . . non ha rilasciato un parere contenente mere prescrizioni, ma un parere contrario all’intervento”, in violazione dell’art. 152 cit.;
né, in ogni caso, viene fornita adeguata motivazione delle (presunte) prescrizioni.

2.3. Si è costituita in giudizio la Regione Molise, che ha anch’essa eccepito l’inammissibilità dell’appello per difetto di interesse ad agire, poiché, stante l’omessa impugnazione del capo della sentenza che dichiara inammissibile il ricorso incidentale per difetto del presupposto dell’accessorietà, la sentenza “resta idoneamente sorretta anche dal profilo motivazionale non oggetto di impugnazione”.

La Regione Molise ha comunque concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

2.4. All’udienza pubblica di trattazione, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

3.1.L’appello del Ministero per i beni e le attività culturali e il turismo è fondato e deve essere, pertanto, accolto, per le ragioni di seguito esposte.

3.2. Devono essere, innanzi tutto, rigettate, stante la loro infondatezza, le eccezioni di inammissibilità dell’appello, proposte dalla società Biwind 1 e dalla Regione Molise, ambedue riferite alla omessa impugnazione del capo della sentenza con il quale si dichiara l’inammissibilità del ricorso incidentale per difetto del presupposto dell’accessorietà, di cui all’art. 42 Cpa.

Il Ministero appellante non ha affatto omesso di impugnare tale capo, anzi ne ha fatto oggetto di espressa censura, laddove, parlando di un “rovesciamento dei termini” della questione, operato dal Tar (pag. 7 app.), ha affermato che è errata la tesi secondo la quale la Soprintendenza avrebbe dovuto impugnare autonomamente l’autorizzazione rilasciata dalla Regione, e ciò in quanto, “trattandosi di un atto nullo, in base all’art. 31, co.