Pubblicato il 15/09/2020

N. 05452/2020REG.PROV.COLL.

N. 04906/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4906 del 2012, proposto dalla società -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S C e F T, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Flaminia n. 133,

contro

il Comune di Venezia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M B, N P e G G, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. N P in Roma, via Barnaba Tortolini n. 34,

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. del Veneto, Sezione III, n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente comunicazione di variazione di procuratore e autorizzazione alla somministrazione di alimenti e bevande.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Venezia;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le brevi note depositate dalla parte appellante e dal Comune di Venezia, ai sensi dell’art. 84, comma 5, secondo periodo, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2020, il Cons. Carla Ciuffetti, dati per presenti i difensori delle parti, ai sensi dell’articolo 84, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La vicenda in esame riguarda la comunicazione effettuata dalla società appellante, in data 6 dicembre 2010, di variazione del procuratore, ai sensi dell’art. 4 della legge della Regione Veneto n. -OMISSIS-, ai fini dello svolgimento dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande, già autorizzata dal Comune di Venezia con atto n. -OMISSIS- in data 6 novembre 1992. A seguito di controlli svolti dalla Guardia di Finanza, era risultato che il certificato regionale di attestazione di possesso dei requisiti professionali del procuratore, allegato alla suddetta comunicazione di variazione e rilasciato in base ad autocertificazione, non fosse autentico e che il soggetto ivi indicato come procuratore non risultasse nell’elenco regionale dei destinatari di tali certificati.

Perciò, il Comune di Venezia, con nota n. -OMISSIS-, in data 25 novembre 2011, aveva comunicato alla società appellante di aver avviato il procedimento di annullamento della comunicazione di variazione del procuratore e, contestualmente quello di annullamento dell’autorizzazione n. -OMISSIS-. La parte appellante, con nota in data 5 dicembre 2011, aveva quindi effettuato una nuova comunicazione di variazione del procuratore. In seguito, il Comune di Venezia, sulla scorta della direttiva regionale prot. n. 545622 in data 23 novembre 2011, richiamati gli art. 75 del d.P.R. n. 445/2000 e l’art. 4 della citata l.r. n. -OMISSIS-, con provvedimento prot. n. -OMISSIS-, aveva annullato la prima comunicazione di variazione di procuratore effettuata dalla società, nonché l’autorizzazione n. -OMISSIS-, e aveva disposto la chiusura dell’attività.

2. L’odierna appellante impugnava quindi il provvedimento n. -OMISSIS-davanti al T che respingeva il ricorso, ritenendo che il Comune intimato avesse dato corretta applicazione all’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000, che prevede la decadenza dai benefici richiesti con false autocertificazioni, disponendo in base a tale norma anche l’annullamento dell’autorizzazione n. -OMISSIS-. Secondo il primo giudice, tale articolo stabilisce norme speciali, che prevalgono, in quanto tali, sulla disciplina di carattere generale in merito alla cessazione dell’attività degli esercizi commerciali contenuta nell’art. 32, commi 3 e 9, della l.r. n. -OMISSIS- e nell’art. 17- ter del R.D. n. 773/1931, recante Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (TULPS) richiamato dal medesimo art. 32;
inoltre, dall’art. 21 della l. n. 241/1990 discende il divieto di attività conformativa (“ In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione dell'attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria ”) e l’art. 76 del d.P.R. n. 445/2000 consente il cumulo della decadenza con sanzioni amministrative. La circostanza che la falsa certificazione riguardasse solo un segmento temporale dell’attività di somministrazione non poteva ostare all’adozione dell’atto impugnato, dovendosi evitare applicazioni elusive della disciplina regionale.

3. Con il presente appello, la società ricorrente deduce l’erroneità della sentenza impugnata per i seguenti profili:

a ) “ Violazione di legge in relazione all’art. 75 D.P.R. n. 445/2000 e all’art. 32 della L.R. n. -OMISSIS-. Erroneo rigetto della domanda di variazione dei requisiti professionali. Eccesso di potere per contraddittorietà endoprocedimentale ”: con nota prot. n. -OMISSIS-/2011, recante avviso di avvio del procedimento di annullamento, il Comune appellato aveva premesso che, dopo l’accertamento effettuato da parte della Guardia di Finanza, la società non aveva più effettuato comunicazioni di modifica della variazione di procuratore, suscitando così nella medesima società il convincimento che, con una tale comunicazione, il procedimento di annullamento sarebbe stato archiviato;
perciò l’appellante aveva trasmesso una nuova comunicazione di variazione di procuratore, soggetto avente i prescritti requisiti professionali, ignorata dal Comune di Venezia;
la decadenza prevista dall’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000 avrebbe dovuto concernere solo la prima comunicazione di variazione, in quanto diretta a sanzionare una falsa dichiarazione, senza produrre alcun effetto sulla seconda comunicazione di variazione, “ del tutto corretta e veritiera ”;
tanto più che lo stesso soggetto indicato come procuratore era in possesso dei requisiti professionali previsti dall’art. 4 della l.r. n. -OMISSIS- già alla data della certificazione di cui era stata contestata la falsità;
perciò, la società appellante “ anche qualora fosse accertata la falsità del certificato allegato alla prima comunicazione di cambio del possessore dei requisiti professionali ” non si sarebbe mai trovata nella condizione di svolgere l’attività di somministrazione in difetto dei prescritti requisiti e il Comune di Venezia, dovendo tenere conto della seconda dichiarazione di variazione, non avrebbe potuto annullare anche l’autorizzazione n. -OMISSIS-;

b ) “ erroneità della sentenza impugnata per eccesso di potere in ordine all’applicazione in concreto dell’art. 75 DPR 445/00, motivazione carente, perplessa e contraddittoria, ingiustizia manifesta ”: erroneamente il T avrebbe ritenuto correttamente motivata la decisione dell’Amministrazione in ordine “ all’inidoneità della successiva comunicazione in data 6 dicembre 2011 prot. n. -OMISSIS- a consentire lo svolgimento dell’attività in relazione a requisiti effettivamente sussistenti ”, in quanto la questione della falsità della prima comunicazione di variazione non avrebbe potuto coinvolgere anche la seconda comunicazione, che era stata presentata prima dell’adozione del provvedimento impugnato;
ai fini dell’applicazione dell’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000 avrebbe dovuto essere effettuato un rigoroso accertamento del nesso causale tra la dichiarazione che si assumeva fosse non veritiera e i benefici che sarebbero stati travolti dalla decadenza, escludendo un tale effetto sull’autorizzazione n. -OMISSIS- e limitandolo solo alla variazione del procuratore;
l’art. 21 della l. n. 241/1990, che vieta la sanatoria di autorizzazioni rilasciate in forma semplificata o in base a silenzio assenso, non sarebbe stato applicabile all’autorizzazione n. -OMISSIS- per effetto dell’art. 19 della l. n. 241/1990, che ne esclude l’applicazione alle autorizzazioni, come quella in questione, “ il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi a contenuto generale e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo a specifici strumenti di contingentamento settoriale ”;
comunque, la falsità della certificazione allegata alla comunicazione sarebbe innocua, in quanto il soggetto indicato come procuratore era in possesso dei requisiti professionali prescritti e la dichiarazione di cui era stata contestata la falsità non avrebbe mai avuto alcuna efficacia causale ai fini del rilascio dell’autorizzazione n. -OMISSIS- avvenuta nel 1992;

c ) “ violazione di legge in relazione all’art. 75 D.P.R. n. 445/2000 e all’art. 32 della L.R. n. -OMISSIS-. Invalidità della pronuncia di decadenza dai benefici. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ”: erroneamente il T avrebbe ritenuto che la decadenza comminata dall’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000 riguardasse anche l’autorizzazione n. -OMISSIS- e non già solo la variazione del soggetto indicato come procuratore;

d ) “ erroneità della sentenza impugnata per eccesso di potere in ordine all’interpretazione dell’art. 75 DPR 446/00, contraddittorietà e violazione del principio di proporzionalità ”: erroneamente il T avrebbe considerato l’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000 come norma speciale, prevalente sulle disposizioni di cui agli artt. 32, co. 3 e 9, della l.r. n. -OMISSIS- e all’art. 17- ter TULPS che, ai fini della chiusura degli esercizi commerciali, richiedono l’attualità della carenza dei requisiti prescritti per lo svolgimento della relativa attività, circostanza che non ricorreva nella fattispecie;
infatti, alla data dell’adozione dell’atto di annullamento, era già stata effettuata la nuova comunicazione di variazione;
una tale interpretazione del citato art. 75, comportando anche la decadenza dall’autorizzazione n. -OMISSIS- avrebbe coinvolto la società appellante e non solo il soggetto cui era riconducibile la dichiarazione di cui era contestata la falsità;
la conclusione cui era pervenuta la sentenza impugnata si porrebbe in contrasto con l’orientamento del Consiglio di Stato di cui alla sentenza n. -OMISSIS-(Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 2013, n. 1933).

4. Il Comune di Venezia, costituito in giudizio con atto depositato in data 13 luglio 2012, ha chiesto il rigetto dell’appello. La difesa dell’Ente ha rilevato che il verbale della Guardia di Finanza che aveva riscontrato la violazione amministrativa di cui è questione recava l’inciso “ ferma restando la decadenza dai benefici conseguenti alla dichiarazione non veritiera ”, così evidenziando che tale decadenza costituiva un effetto che aveva già fatto seguito all’infrazione constatata. Rispetto ad essa, i provvedimenti adottati dall’Amministrazione costituivano atti vincolati, restando irrilevante il fatto che, alla data della loro adozione, il procuratore avesse comunque i prescritti requisiti professionali. L’Amministrazione non avrebbe potuto prendere in considerazione la seconda comunicazione in quanto, a quella data, l’effetto della decadenza, di natura automatica, si era già verificato. Se anche il soggetto indicato come procuratore avesse posseduto i prescritti requisiti professionali, comunque non era stato ottemperato l’obbligo sia di effettuarne la comunicazione al Comune di Venezia, sia di esporre tale comunicazione nel locale, adempimenti posti in essere solo dopo la contestazione della Guardia di Finanza.

5. Tanto esposto, venendo all’esame dell’impugnazione, il Collegio ritiene che i motivi d’appello possano essere esaminati congiuntamente.

Infatti, tutte le censure proposte dall’appellante ruotano intorno alla questione dell’interpretazione delle disposizioni dell’art. 75, co. 1, del d.P.R. n. 445/2000 - che stabilisce che, qualora dal controllo effettuato dall’Amministrazione interessata, emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera -, sotto il profilo del rapporto con le disposizioni di cui all’art. 17- ter , co. 3, del TULPS - che, in caso di violazione delle prescrizioni attinenti lo svolgimento di attività commerciale prevede la sospensione dell’attività autorizzata per il tempo occorrente ad uniformarsi alle prescrizioni violate e comunque per un periodo non superiore a tre mesi e che non sia dia comunque luogo all’esecuzione dell’ordine di sospensione qualora l’interessato dimostri di aver sanato le violazioni ovvero di aver avviato le relative procedure amministrative - e alla l.r. n. -OMISSIS- (recante “ Disciplina dell’esercizio dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande” ), nel testo vigente all’epoca dei fatti. Tale legge - dopo aver definito procuratore la persona cui è conferita la rappresentanza nell’effettiva conduzione dell’esercizio di somministrazione di alimenti e bevande ai sensi dell’articolo 2209 del codice civile (art. 3, co.1, lett. m ) e stabilito che i requisiti morali di cui all’articolo 71, commi da 1 a 5, del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59 (“ Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi del mercato interno ”), e professionali per l’esercizio dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande, in caso di società, debbano essere posseduti dal legale rappresentante e dal procuratore all’esercizio dell’attività di somministrazione (art. 4) - all’art. 32, co. 3, nel prescrivere l’applicazione di una sanzione amministrativa e la chiusura dell’esercizio commerciale per chiunque eserciti l’attività di somministrazione di alimenti o bevande senza i requisiti morali e professionali di cui all’art. 4, ha stabilito che trovino applicazioni le disposizioni dell’art. 17- ter del TULPS.

5.1. Ebbene, l’appellante avversa la tesi del T, per cui le disposizioni dell’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000, porrebbero norme speciali rispetto a quelle stabilite dall’art. 17- ter del TULPS, richiamate dall’art. 32 della l.r. n. -OMISSIS-, e la decadenza ivi prevista opererebbe rispetto a qualsiasi beneficio anche indiretto, compresa quindi, nella fattispecie, l’autorizzazione all’attività di somministrazione rilasciata nel 1992;
da tale tesi deriva che il beneficio travolto dalla decadenza sarebbe solo quello della variazione di procuratore cui era preordinata la prima dichiarazione di variazione e che la seconda dichiarazione di variazione sarebbe stata posta in essere a sanatoria della precedente ai sensi dell’art. 17- ter , co. 3, del TULPS.

A supporto delle proprie deduzioni la parte appellante richiama l’indirizzo espresso da questo Consiglio (Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 2013, n. 1933), secondo il quale tra l’art. 75 d.P.R. n. 445/2000, e l’art. 32, commi 3 e 9, della l.r. n. -OMISSIS- non sussiste un rapporto di specialità e i benefici rispetto al quale opera la sanzione della decadenza di cui al citato art. 75 sono solo quelli immediatamente perseguiti con la dichiarazione non veritiera e non quelli indirettamente ricollegabili al mendacio.

5.2. Il Collegio ritiene di doversi conformare a tale indirizzo e che, pertanto, non possano essere condivise le conclusioni cui è pervenuta la sentenza impugnata.

Come già rilevato da questo Consiglio nella pronuncia sopra richiamata, l’art. 75 d.P.R. n. 445/2000 e la l.r. n. -OMISSIS- recano discipline operanti “ su piani diversi, l’una in materia di dichiarazioni mendaci e loro effetti e l’altra in tema di requisiti e condizioni per l’esercizio dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande ” e “ il beneficio o i benefici rispetto al quale opera la sanzione della decadenza di cui all’art. 75 d.P.R. n. 445/2000 sono solo quelli immediatamente perseguiti con la dichiarazione non veritiera e non già quelli indirettamente ricollegabili al mendacio ”, posto che “ il carattere afflittivo della disposizione, ne impone un’interpretazione restrittiva che deve soffermarsi sul nesso causale tra dichiarazione non veritiera ed utilitas conseguita ”.

Dunque, nella fattispecie in esame, l’individuazione del beneficio soggetto a decadenza per effetto dell’accertamento del carattere non veritiero della dichiarazione di cui è questione, avrebbe dovuto essere effettuata secondo un criterio di diretta connessione tra la stessa dichiarazione e il beneficio che essa tendeva a conseguire - vale a dire la variazione del procuratore - non potendosi attribuire alla previsione della decadenza di cui all’art. 75 d.P.R. n. 445/2000 “ conseguenze sproporzionate rispetto al bene giuridico che la norma intende tutelare (la veridicità delle dichiarazioni) ”. L’applicazione di tale criterio di diretta connessione avrebbe dovuto portare ad escludere l’attivazione del procedimento di annullamento dell’autorizzazione n. -OMISSIS- con cessazione dell’attività commerciale, in applicazione dell’art. 17- ter , co. 3, TULPS, richiamato dall’art. 32 della l.r. n. -OMISSIS-, tenendo conto della seconda dichiarazione di variazione del procuratore i cui requisiti professionali non sono stati oggetto di alcuna contestazione da parte del Comune appellato, nemmeno quanto alla loro sussistenza in capo allo stesso soggetto indicato nella prima dichiarazione di variazione.

5.3. Per quanto sopra esposto l’appello è fondato e deve essere accolto. In riforma della sentenza impugnata deve essere accolto il ricorso di primo grado e annullato l’atto con esso impugnato.

Considerate le questioni interpretative sottese alla controversia in esame, ad avviso del Collegio sussistono giustificati motivi per la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.