Pubblicato il 28/05/2021

N. 04102/2021REG.PROV.COLL.

N. 08059/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8059 del 2013, proposto dal
Comune di Sorano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco D'Addario, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avv. M Clla in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Ing. A F, rappresentato e difeso dall'avvocato D M R, con domicilio eletto presso la Segreteria sezionale del Consiglio in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

nei confronti

Ing. L M non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) n. 1026/2013, resa tra le parti, concernente risarcimento danni derivanti dal mancato affidamento della gara relativa agli incarichi di direttore e coordinatore della sicurezza per i lavori di consolidamento del centro storico di Sorano

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ing. A F;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 maggio 2021, tenuta ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 conv. dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, il Cons. C A;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’ing. A F, a seguito di invito del Comune di Sorano del 27 novembre 2006, aveva partecipato alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara indetta dal Comune di Sorano, ai sensi degli articoli 91 comma 2 e 57 comma 6 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, per l’affidamento dell’incarico di direzione lavori e coordinamento della sicurezza nella fase di esecuzione dei lavori di completamento del centro storico di Sorano.

Il sistema di scelta del contraente era indicato quello del prezzo più basso mediante ribasso sull’importo delle prestazioni.

Con verbale di aggiudicazione del 22 dicembre 2006 e con successiva determinazione del responsabile del servizio n. 137 del 23 dicembre 2006 erano affidati sia l’incarico di direzione dei lavori (per un importo di €. 35.036,050) sia quello di coordinatore per la sicurezza (per un importo di €. 21.000,00) o all’ing. L M, che aveva offerto un ribasso del 35,492 %.

Avverso tali atti proponeva ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Toscana (R.G. 353 del 2007) l’ing. A F, che aveva presentato una offerta con il ribasso del 50%, sostenendo l’illegittimità della procedura di affidamento, per la violazione dell’art. 122 comma 9 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, avendo l’amministrazione applicato il meccanismo di esclusione automatica delle offerte presuntivamente anomale di cui all’art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006, in difetto di espressa previsione del bando;
nonché per la violazione dell’art. 64, comma 5 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 544, in quanto l’esame della documentazione amministrativa e le buste contenenti le offerte economiche non erano state aperte in seduta pubblica;
inoltre l’amministrazione aveva ritenuto erroneamente ammissibili anche alcune offerte che meritavano di essere escluse.

Con la sentenza n. 9 del 9 gennaio 2012, il Tribunale amministrativo respingeva le eccezioni in rito sollevate dalla difesa comunale relative al difetto di giurisdizione, alla inammissibilità del ricorso per difetto di interesse e di improcedibilità e accoglieva le prime due censure, essendo stato applicato in sede di gara il criterio di esclusione automatica delle offerte, che avessero presentato una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata, ai sensi dell’art. 86 del d. lgs, n. 163 del 2006, pur non essendo stata richiamata la relativa disciplina dalla lex specialis della procedura, come previsto dall’art. 122, comma 9 del detto d.lgs. n. 163/2006 per i contratti sottosoglia;
inoltre, in relazione alla violazione del principio inderogabile, posto a presidio della trasparenza e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, come tale applicabile ad ogni tipologia di affidamento di opere, servizi e forniture, dell’apertura del plico contenente la documentazione amministrativa e l’offerta economica in seduta pubblica, essendo state aperte anche tali buste in seduta riservata;
ha assorbito le ulteriori censure relative all’ammissibilità delle altre offerte presentate.

Avverso la sentenza ha proposto appello il Comune di Sorano, notificato il 17 aprile 2012, successivamente deciso con la sentenza del Consiglio di Stato n. 2001 del 20 aprile 2015, che ha respinto i motivi in rito, tra cui la questione di difetto di giurisdizione riproposta dal Comune, affermando la giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133 comma 1 lettera e1), trattandosi della verifica della legittimità di una procedura di affidamento;
ha dichiarato tardivo l’appello del Comune, in quanto proposto oltre il termine di trenta giorni dalla notifica della sentenza, ritenendo applicabile la disciplina dei riti abbreviati di cui all’art. 119 c.p.a.;
ha, peraltro, confermato espressamente nel merito la sentenza di primo grado.

Nel frattempo, l’ing. F, con ricorso depositato il 5 giugno 2012 (R.G. n. 789 del 2012), aveva proposto al Tribunale amministrativo regionale della Toscana la domanda risarcitoria, ai sensi dell’art. 30 comma 5 c.p.a., per il mancato affidamento dell’incarico di direttore dei lavori e coordinatore della sicurezza, ritenendo la sentenza notificata al Comune di Sorano il 23 febbraio 2012, passata in giudicato il 24 marzo 2012. Nella domanda risarcitoria era stato quantificato il danno in relazione al danno emergente da desumersi dalle due offerte presentate dal ricorrente nella procedura, pari ad € 25.697,28 per la direzione dei lavori e ad € 12.135,43 per l’incarico di coordinatore della sicurezza, e al lucro cessante da liquidarsi nella misura del 10% delle offerte presentate nella procedura, oltre al danno cd. curriculare , di cui si chiedeva in via equitativa la liquidazione di € 5.000,000 oltre all’ ulteriore danno da ristorarsi attraverso la pubblicazione della sentenza ex art. 90 c.p.a..

In tale giudizio, non si costituivano né il Comune di Sorano né l’ing. L M.

Con la sentenza n. 1026 del 5 luglio 2013 è stata accolta la domanda risarcitoria, ritenendo provato il danno costituito dal lucro cessante della perdita dell’incarico professionale;
il nesso di causalità, in quanto, in mancanza di applicazione del criterio automatico di esclusione delle offerte anomale l’ing. F sarebbe risultato aggiudicatario, avendo presentato l’offerta più bassa;
il giudice di primo grado ha, poi, escluso di dovere valutare la colpa, trattandosi di procedure di affidamento di contratti pubblici;
ha, quindi, condannato il Comune di Sorano a formulare una offerta, ai sensi dell’art. 34 c.p.a., indicando i criteri per risarcimento del lucro cessante, pari al 10% delle due offerte dell’ing. F (€ 25.697,28 per la direzione dei lavori e € 12.135,43 per l’incarico di coordinatore della sicurezza);
per il risarcimento del cd. danno curriculare ha indicato la misura del 3% delle due offerte presentate dal ricorrente nella procedura.

Avverso tale sentenza ha proposto appello il Comune di Sorano riproponendo, con il primo motivo, la questione di difetto di giurisdizione;
ha poi sostenuto con gli ulteriori motivi che il giudice di primo grado avrebbe errato nel ritenere la spettanza dell’aggiudicazione, in quanto l’offerta dell’ing. F avrebbe potuto essere, comunque, sottoposta dall’Amministrazione a valutazione di anomalia discrezionale;
che era necessaria da parte del giudice la valutazione dell’elemento soggettivo, in quanto appalto inferiore alla soglia comunitaria;
sono stati poi contestati i criteri indicati ai sensi dell’art. 34 c.p.a., in quanto il criterio del 10% della offerta sarebbe stato ormai abbandonato dalla giurisprudenza, mentre si dovrebbe fare riferimento all’ utile effettivo previsto nell’offerta;
il danno non curriculare dovrebbe essere espressamente provato;
è stata contestata, altresì, la scelta di fissare i criteri, ai sensi dell’art. 34 c.p.a., sostenendo che non vi sarebbe stata alcuna prova del danno.

Si è costituito in giudizio l’ing. F che, nella memoria per l’udienza pubblica, ha contestato la fondatezza dell’appello.

Anche la difesa del Comune ha presentato memoria prendendo atto della decisione n. 2001 del 2015, in ordine alla questione di giurisdizione, e insistendo per l’accoglimento degli ulteriori motivi;
ha poi presentato istanza di passaggio in decisione senza discussione orale.

All'udienza pubblica del giorno 11 maggio 2021, tenuta ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 conv. dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via preliminare si deve rilevare che la difesa del Comune ha sostanzialmente rinunciato al primo motivo di appello, relativo al difetto di giurisdizione, prendendo atto, nella memoria per l’udienza pubblica, dell’affermazione della sussistenza della giurisdizione amministrativa da parte della sentenza di questo Consiglio n. 2001 del 2015.

Peraltro, in ogni caso, non potrebbe che confermarsi quanto affermato dalla pronuncia citata relativamente alla sussistenza della giurisdizione amministrativa, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e1) c.p.a., riguardando la controversia la legittimità di una procedura di affidamento, anche se di un incarico professionale, così come vi rientra la presente controversia relativa al risarcimento del danno derivante dalla illegittimità di tale procedura, proposta ai sensi dell’art. 30 comma 5 c.p.a..

Con il secondo motivo la difesa appellante sostiene l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha affermato che, in mancanza dell’automatica esclusione, l’incarico sarebbe stato certamente affidato all’Ing. F, che aveva presentato l’offerta più bassa;
secondo la difesa appellante tale affermazione sarebbe erronea, in quanto l’Amministrazione avrebbe potuto comunque discrezionalmente sottoporre a valutazione di anomalia l’offerta eccessivamente bassa, disciplina applicabile anche alle procedure sottosoglia, in base ai principi generali;
inoltre, la valutazione di anomalia non sarebbe obbligatoria ma l’interesse dell’Amministrazione alla verifica della serietà offerte potrebbe essere raggiunta anche con altri strumenti;
pertanto l’annullamento avrebbe riguardato solo l’esclusione automatica e non la possibilità dell’Amministrazione di sottoporre a verifica l’offerta enormemente bassa.

Il motivo, formulato genericamente e precisato nella memoria per l’udienza pubblica, è infondato.

Ai sensi dell’art. 122 comma 9 del d.lgs. 163/2006, “ quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 86;
in tal caso non si applica l'articolo 86, comma 5. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque;
in tal caso si applica l'articolo 86, comma 3”.

Nella lettera di invito non era contenuto alcun riferimento alla esclusione automatica delle offerte e su tale base la sentenza del T.A.R. Toscana, confermata dal Consiglio di Stato, ha ritenuto illegittima l’aggiudicazione.

Quanto all’applicazione dell’art. 86 comma 3 ovvero al potere della stazione appaltante di valutare comunque la congruità dell’offerta che appaia anormalmente bassa, per cui – secondo la difesa comunale – non potrebbe dirsi provato il nesso di causalità, ritiene il Collegio che il giudizio prognostico circa la spettanza del bene della vita debba fare riferimento alle concrete circostanze di fatto in cui si è svolta la procedura, in quanto tale giudizio, pur di carattere probabilistico, non può essere condotto in base ad una situazione di fatto differente da quella posta concretamente in essere dalla stessa Amministrazione.

Nel caso di specie, l’Amministrazione aveva già scelto di non esercitare tale potere discrezionale di sottoporre ad anomalia le offerte, avendo, invece, applicato un criterio automatico, ritenuto illegittimo dal giudice.

Non può dunque farsi riferimento ad una realtà fattuale differente da quella che si è concretamente verificata, per una precisa scelta dell’Amministrazione, e che è stata già giudicata illegittima in sede giurisdizionale.

Ne deriva che, correttamente il giudice di primo grado ha ritenuto, con riferimento alla domanda risarcitoria, provata la spettanza dell’aggiudicazione, in presenza della maggiore convenienza economica dell’offerta dell’ing. F.

Con il terzo motivo di appello si sostiene l’erroneità della sentenza, che avrebbe escluso la necessità della valutazione dell’elemento soggettivo della responsabilità da fatto illecito, trattandosi di materia di appalti pubblici, per cui non occorre accertare la colpa dell’Amministrazione.

Secondo la tesi della difesa appellante tale principio non dovrebbe essere applicato trattandosi di appalto sotto soglia.

Il motivo è infondato.

In effetti, la giurisprudenza comunitaria citata dal giudice di primo grado (Corte Giust. CE, sez.