Pubblicato il 09/11/2018

N. 06326/2018REG.PROV.COLL.

N. 05985/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5985 del 2017, proposto dalla Cooperativa Sociale Asso, Agenzia Servizi e Supporto Organizzativo Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. V P e con questi elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. M Lizia in Roma, via Monte Santo, n. 68,

contro

l’Azienda Usl di Modena, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti M R R V e R B, e con questi elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. M R R V in Roma, piazza Grazioli, n. 5;
l’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico di Modena, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio, nonchè;

nei confronti

della GPI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Vinti e Dario Capotorto, e con questi elettivamente domiciliata presso lo studio Vinti &
Associati in Roma, via Emilia, n. 88;
della dott.ssa Marialuisa Spinelli, non costituita in giudizio,

per la riforma

della sentenza del T Emilia Romagna, Bologna, sez. II, n. 333 del 2 maggio 2017, con la quale è stato respinto il ricorso proposto dall’odierno appellante per l’annullamento della decisione 10 ottobre 2016, n. 1939 adottata dal Direttore del Servizio Unico Acquisti e Logistica dell'Azienda USL di Modena, comunicata con nota 12 ottobre 2016 prot. n. 77035, con cui è stato aggiudicato definitivamente alla società GPI s.p.a. il servizio triennale, rinnovabile per uguale periodo, di prenotazione telefonica unica per l'attività del S.S.N. delle Aziende sanitarie modenesi e per l'attività in libera professione dell'Azienda USL di Modena nonché di supporto alla prenotazione (help desk) a favore degli utilizzatori esterni del sistema CUP (farmacie, strutture private accreditate, centri commerciali);
nonché per la declaratoria dell'inefficacia e/o caducazione del contratto, eventualmente stipulato tra la stazione appaltante e l'aggiudicataria GPI s.p.a., e per la condanna della stazione appaltante alla reintegrazione in forma specifica e/o al risarcimento del danno per equivalente, anche per perdita di chances e per danno curriculare.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Usl di Modena;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della GPI s.p.a.;

Vista la sentenza n. 1259 del 28 febbraio 2018, con la quale è stata disposta una verificazione;

Vista la relazione del verificatore, depositata il 31 luglio 2018;

Viste le memorie prodotte dalle parti costituite in giudizio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2018 il Cons. G F e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso n. 887 del 2016, notificato il 14 novembre 2016 e depositato al T Bologna il successivo 23 novembre, la Cooperativa Sociale Asso, Agenzia Servizi e Supporto Organizzativo Soc. Coop (d’ora in poi, Asso) ha impugnato l’aggiudicazione definitiva della gara del 10 ottobre 2016 alla GPI s.p.a. (d’ora in poi, GPI), bandita dalla Azienda Usl di Modena, per l’affidamento del servizio triennale, rinnovabile per uguale periodo, di prenotazione telefonica unica per l'attività del S.S.N. delle Aziende sanitarie modenesi e per l'attività in libera professione dell'Azienda USL di Modena, nonché di supporto alla prenotazione (help desk) a favore degli utilizzatori esterni del sistema CUP (farmacie, strutture private accreditate, centri commerciali). Ha altresì chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con la GPI nonché la condanna della stazione appaltante alla reintegrazione in forma specifica e/o al risarcimento del danno per equivalente, anche per perdita di chances e per danno curriculare.

Espone, in fatto, che il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa tramite l’attribuzione di un massimo di 50 punti alla qualità del progetto e di un massimo di 50 punti al prezzo proposto dai concorrenti.

La gara, alla quale hanno partecipato tre operatori economici, è stata aggiudicata alla GPI, attuale affidataria del servizio affidatole nel 2010, con 97,24 punti (di cui 45,21 per la qualità del progetto e 50,00 per il prezzo proposto), mentre la Asso si è collocata seconda in graduatoria con 93,39 punti (di cui 47,86 per la qualità del progetto e 43,39 per il prezzo proposto).

L’offerta della GPI, sottoposta alla valutazione di anomalia, dopo una serie di approfondimenti è stata ritenuta congrua.

2. Avverso l’aggiudicazione la Asso ha proposto ricorso al T Bologna denunciando:

a) la violazione degli artt. 86-88, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163, sul rilievo che durante il procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta la GPI ha modificato la propria offerta, sia riducendo il numero delle risorse umane Full time equivalent (FTE) da 15,5 a 14,36, sia modificando la percentuale del 2% degli oneri di sicurezza;

b) la violazione dei trattamenti retributivi minimi previsti dal CCNL in quanto, aumentando le ore di ciascun operatore facente parte dell’organigramma della GPI fino a raggiungere 15,5 risorse umane FTE, il costo del lavoro ammonterebbe ad euro 426.282,14, superiore di oltre 20.000 euro rispetto a quanto dichiarato dall’aggiudicataria;

c) l’elusione dell’obbligo della GIP di mantenere in offerta economica il costo di un lavoratore da riassorbire, che si trovava in congedo parentale straordinario e che sarebbe rientrato in servizio certamente prima della conclusione del rapporto contrattuale triennale;

d) l’illegittima verifica dell’anomalia dell’offerta della GPI conseguente agli errori dei conteggi contenuti nelle giustificazioni prodotte dall’aggiudicataria;

e) l’erronea valutazione dell’offerta tecnica della GPI;

f) l’illegittimo esautoramento delle competenze del RUP, essendo stato il giudizio di congruità dell’offerta compiuto dalla sola Commissione giudicatrice.

3. Con ricorso incidentale, notificato il 13 dicembre 2016, la GPI ha, a sua volta, contestato la mancata verifica sia della congruità dell’offerta presentata dalla Asso che del possesso dei requisiti di qualificazione della stessa e, quindi, il suo collocamento al secondo posto in graduatoria, con conseguente difetto di legittimazione attiva e carenza di interesse a proporre il ricorso principale.

4. Con ordinanza n. 356 del 20 dicembre 2016 la sez. II del T Bologna ha respinto l’istanza di sospensione cautelare dell’aggiudicazione.

Con sentenza n. 333 del 2 maggio 2017 lo stesso T ha respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso incidentale, richiamando principii ormai consolidati in tema di verifica dell’anomalia dell’offerta, del suo oggetto e della sindacabilità dell’esito di tale accertamento da parte del giudice amministrativo. Alla luce di tali canoni giurisprudenziali ha escluso che la valutazione compiuta in ordine alla anomalia dell’offerta presentata da GPI fosse affetta dai macroscopici profili di illogicità e erroneità fattuale che, soli, consentono al giudice amministrativo di sostituirsi all’Amministrazione.

Il T ha quindi escluso che, in sede di giustificativi, la GPI avesse modificato la propria offerta né che fossero riscontrabili valutazioni illogiche o irragionevoli in relazione agli oneri della sicurezza - dal momento che le giustificazioni appaiono dirette a distinguere interferenze tra costi del lavoro ed oneri di sicurezza senza che emergano traslazioni di costi da una voce ad altra - e al costo del lavoro e ai trattamenti minimi salariali, non introducendo le tabelle ministeriali minimi assolutamente inderogabili. Privo di fondamento è stato ritenuto dal giudice di primo grado anche il motivo in ordine alla non corretta applicazione della clausola sociale, non avendo la ricorrente Asso provato che la considerazione del costo del lavoratore in congedo parentale avrebbe inciso in maniera determinante sulla sostenibilità complessiva dell’offerta della controinteressata.

Non meritevole di favorevole apprezzamento è, ad avviso del T, il motivo volto a confutare la valutazione dell’offerta tecnica compiuta dalla Commissione, non essendo assecondabile il tentativo della Asso di sostituire la propria valutazione a quella della Commissione stessa.

Infine, diversamente da quanto afferma la Asso, il Rup ben può avvalersi di altri soggetti – e quindi anche della Commissione di gara – nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

5. Avverso la sentenza del T Bologna la Asso ha proposto appello, notificato il 26 luglio 2017 e depositato il successivo 10 agosto, deducendo l’erroneità della decisione di primo grado per:

a) Error in judicando per violazione ed errata applicazione degli artt. 86, 87 e 88, d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione dei princìpi del giusto procedimento, della par condicio dei concorrenti e del divieto di modificazione dell’offerta. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e per difetto di istruttoria. Contraddittorietà, illogicità e incongruenza del giudizio di congruità dell’offerta. Carenza di presupposti.

Contrariamente a quanto affermato dal T, l’offerta della GPI, in sede di giustificativi sull’anomalia, è stata modificata.

E’ stato innanzitutto eliminato l’operatore indicato con il n. 11 nella tabella fornita dalla stazione appaltante durante la gara a tutti i concorrenti, mentre la GPI nella propria offerta si era vincolata “al mantenimento in organico del personale attualmente impiegato”. Di 24 operatori ne sono rimasti, infatti, 23, perchè uno (la cui prestazione lavorativa era di 20 ore settimanali) non fa più parte della squadra offerta da GPI all’Azienda sanitaria committente. Dunque, in sede di attribuzione del punteggio tecnico l’Azienda USL di Modena ha esaminato un’offerta di 24 operatori, mentre in sede di valutazione di anomalia ha esaminato una diversa offerta di 23 operatori.

Diversamente da quanto afferma il T tale sopravvenuta modifica della consistenza numerica della squadra non lascia neppure “immodificato il numero di ore annuali lavorate (indicato in 24.505,5 in sede di offerta)”. Inoltre, il numero medio di ore annue lavorate (1.689,32) presuppone il mancato godimento delle ferie e dei permessi garantiti contrattualmente ed ex lege a tutti i dipendenti del