Pubblicato il 28/09/2021

N. 06524/2021REG.PROV.COLL.

N. 03605/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3605 del 2019, proposto dalla società Leonardo S.p.a. (già Finmeccanica S.p.a), in persona del rappresentante legale pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati L T e C M, domiciliata presso l’indirizzo PEC come da Registri di giustizia ed elettivamente domiciliata presso lo studio legale dell’avvocato L T in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 47;

contro

la C, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M L E, G R e S L, della consulenza legale interna, domiciliata presso l’indirizzo PEC come da Registri di giustizia ed elettivamente domiciliata presso la propria sede in Roma, via G.B. Martini, n. 3;

nei confronti

delle società Amber Capitale UK LLP e Amber Capital Italia S.g.r., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore , non costituite nel presente giudizio di appello;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. II- quater , 26 gennaio 2019, n. 1032, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio della C e i documenti prodotti;

Esaminate le memorie difensive, anche di replica e gli ulteriori atti depositati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2021 (svolta nel rispetto del Protocollo d’intesa sottoscritto in data 15 settembre 2020 tra il Presidente del Consiglio di Stato e le rappresentanze delle Avvocature avvalendosi di collegamento da remoto, ai sensi dell’art. 4, comma 1, d.l. 30 aprile 2020, n. 28 e dell’art. 25, comma 2, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario generale della Giustizia amministrativa) il Cons. Stefano Toschei e uditi, per le parti gli avvocati C M, S L, G R e M L E, in collegamento da remoto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - La presente controversia, nella sede d’appello, muove dalla sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. II- quater , 26 gennaio 2019, n. 1032 con la quale è stato respinto il ricorso (n. R.g. 3737/2016) proposto dalla società Finmeccanica S.p.a. (oggi Leonardo S.p.a.) per ottenere l’annullamento della delibera C n. 19507 del 3 febbraio 2016, limitatamente alla parte in cui detta delibera ha ritenuto accertata, nell’ambito del procedimento di cessione ad Hitachi Rail Italy Investments S.r.l. della partecipazione di controllo detenuta da Finmeccanica S.p.a. in Ansaldo STS, la fattispecie collusiva di cui all’art. 106, comma 3, lett. d), n. 2, del d.lgs. n. 58/1998 (c.d. “TUF”) e all’art. 47- octies della delibera C n. 11971 del 14 maggio 1999 (nonché della comunicazione prot. 0088778/15 del 17 novembre 2015, con la quale la C, a fronte delle istanze presentate da Amber Capital Italia SGR e Amber Capital UK LLP e da Bluebell Partners Ltd, ha avviato i procedimenti n. 37381/15 e 37458/15).

2. - Dalla documentazione versata dalle parti qui in controversia nei due gradi di giudizio con riferimento al contenzioso qui in decisione (che attiene all’accertamento di un presunto accordo collusivo nella cessione da Finmeccanica S.p.a. ad Hitachi Ltd dei due asset che afferivano, nell’ambito del Gruppo Finmeccanica, al settore trasporti) nonché dalla lettura della sentenza qui fatta oggetto di gravame si può ricostruire la vicenda che ha condotto a questo giudizio in sede di appello come segue:

- Hitachi Rail Italy Investments S.r.l. (“società veicolo” controllata da Hitachi Ltd.) stipulava un accordo, in data 24 febbraio 2015, in virtù del quale acquistava da Finmeccanica S.p.a.: A) una partecipazione del 40,07% del capitale in Ansaldo STS S.p.a. (società quotata nella borsa italiana), al prezzo di 9,65 Euro per azione ( cum dividend ), poi diminuito a Euro 9,50 a fronte della distribuzione agli azionisti di Ansaldo del dividendo di Euro 0,15; B) il Ramo di Azienda di Ansaldo Breda S.p.a., identificato come “attuale business di Ansaldo Breda S.p.A., ad esclusione di alcune attività di revamping e di determinati contratti residuali”, a un prezzo pari a 1 Euro; C) il marchio “AnsaldoBreda” ed alcuni immobili;

- in epoca successiva Hitachi Rail Italy Investments S.r.l. ha promosso una Offerta Pubblica di Acquisto (OPA) obbligatoria ai sensi della vigente normativa di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58(TUF) e della presupposta disciplina di fonte eurounitaria, rivolta alla acquisizione della totalità delle azioni di Ansaldo STS S.p.a.. Tale operazione era resa necessaria dall’avvenuta acquisizione (da parte di Hitachi Rail Italy Investments S.r.l.) del controllo su una società quotata in borsa (Ansaldo STS S.p.a.), situazione dalla quale derivava l’obbligo da parte della società acquirente di lanciare un’OPA sulla totalità delle azioni della società- target , corrispondendo a tal fine il prezzo più alto già pagato per l’acquisizione della partecipazione, e ciò per garantire la parità di trattamento a tutti gli azionisti della società quotata;

- nelle date del 10 e dell’11 novembre 2015, le società Amber Capital UK LLP, Amber Capital Italia SGR e Bluebell Partners Limited hanno proposto alla C, attivando il procedimento di cui all’art. 47 - sexies del “Regolamento Emittenti”, di modificare in aumento il suddetto prezzo in applicazione dell’art. 106, comma 3, lettera d), d.lgs. 58/1998;

- tale richiesta era legata alle seguenti considerazioni delle suddette società: a) andava ipotizzata la sussistenza di un accordo di natura collusiva tra Hitachi e Finmeccanica, fondato su un collegamento negoziale fra la cessione da parte di Finmeccanica della partecipazione in Ansaldo STS S.p.a. e la cessione del ramo d’azienda di Ansaldo Breda S.p.a.; b) ben poteva ritenersi che detto accordo abbia comportato una sopravvalutazione del ramo d’azienda di Ansaldo Breda, che pur presentando un valore negativo è stato acquistato per un corrispettivo positivo, e una correlativa diminuzione del prezzo delle azioni di Ansaldo STS, con la connessa riduzione del prezzo dell’OPA e con il conseguente pregiudizio degli azionisti di minoranza di quest’ultima società;

- con deliberazione n. 19507 del 3 febbraio 2016, C concludeva la procedura di rialzo del prezzo, avendo accertato la sussistenza dei presupposti della rettifica in aumento del medesimo e quindi, ritenendo sussistente la segnalata intesa collusiva sul presupposto del carattere sostanzialmente unitario dell’operazione, ha fissato il prezzo definitivo nella misura di € 9,899 per azione;

- insorgeva nei confronti della predetta delibera Finmeccanica S.p.a., che proponeva ricorso dinanzi al TAR per il Lazio al fine della contestazione circa la sussistenza dei presupposti per la rettifica del prezzo ad opera della C, considerando che il prezzo avrebbe dovuto tenersi fermo nella misura originariamente stabilita, pari a € 9,50 per azione;

- nel corso del giudizio di primo grado il prezzo veniva mantenuto fermo a cagione del decreto monocratico (18 febbraio 2016 n. 837) di accoglimento della domanda cautelare, avanzata dalla allora società ricorrente e accolta dal TAR (e confermata, in sede cautelare collegiale, con ordinanza 16 marzo 2016 n. 1264), con il quale sono stati provvisoriamente sospesi gli effetti della delibera C n. 19507 del 3 febbraio 2016, nella sola parte in cui essa ha rettificato in aumento il prezzo dell’offerta pubblica di acquisto da € 9,50 a € 9,899 per azione;

- successivamente rispetto a tale fase giudiziale (cautelare di primo grado) il procedimento si chiudeva con la liquidazione del corrispettivo spettante agli aderenti all’OPA sulla base di un prezzo aumentato su base volontaria da parte dell’offerente (9,68 euro per azione);

- infine, in data 23 marzo 2016, Hitachi rendeva noto (tramite un comunicato alla stampa) di aver acquistato sul mercato azioni Ansaldo STS al prezzo di Euro 10,50 per azione e di voler adeguare il prezzo di offerta a tale ultimo prezzo attribuendo un conguaglio agli aderenti, ai sensi dell’art. 42, comma 3, del Regolamento Emittenti (c.d. best price rule ).

3. – In sintesi, dunque, come ricorda la parte appellante (si veda il punto 1 e seguenti della parte descrittiva del “fatto” dell’atto di appello) la presente controversia ha ad oggetto l’accertamento di un presunto accordo collusivo nella cessione da Finmeccanica S.p.a. (oggi Leonardo S.p.a). ad Hitachi Ltd dei due asset che afferivano, nell’ambito del Gruppo Finmeccanica, al settore trasporti.

Le operazioni di cessione vanno inserite all’interno di una più ampia operazione, strategicamente riconducibile ad un unico percorso trasformativo perseguito da Finmeccanica e teso a realizzare la concentrazione delle attività intorno al settore di principale interesse della società, costituito da aerospazio, difesa e sicurezza, attraverso la dismissione degli asset afferenti a settori diversi.

La concentrazione delle attività di Finmeccanica attorno al settore di principale interesse della medesima è avvenuta con l’accordo concluso il 24 febbraio 2015, attraverso le cessioni, che poi sarebbero state oggetto della procedura presso la C conclusa con la delibera impugnata in primo grado, con le quali Finmeccanica: