Pubblicato il 16/12/2021

N. 08385/2021REG.PROV.COLL.

N. 07701/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7701 del 2014, proposto dal
Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore , ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli Uffici della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12

contro

M.llo F M, rappresentato e difeso dall’avv. A F T e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, viale delle Medaglie d’Oro, n. 266

per la riforma,

previa sospensione dell’esecutività,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma, Sezione Prima Bis , n. 2459/2014 del 3 marzo 2014, resa tra le parti, con cui è stato accolto il ricorso R.G. n. 382/2003, proposto per l’accertamento del diritto del militare ricorrente alla corresponsione dell’indennità di trasferimento ai sensi della l. n. 100/1987, e per la condanna dell’Amministrazione al pagamento delle relative somme, con interessi e rivalutazione monetaria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata, presentata in via incidentale dal Ministero della Difesa;

Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione del M.llo F M;

Vista l’istanza dell’appellato di passaggio della causa in decisione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2021 il Cons. Pietro De Berardinis e dato atto che nessuno è comparso per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in epigrafe il Ministero della Difesa ha impugnato la sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I- bis , n. 2459/2014 del 3 marzo 2014, chiedendone l’annullamento e/o la riforma, previa sospensione dell’esecutività.

1.1. La sentenza appellata ha accolto il ricorso del M.llo F M, artigliere dell’Esercizio in servizio presso la Scuola di artiglieria di Bracciano (RM) trasferito il 21 gennaio 1998 al Deposito munizioni di Rapolano Terme (SI), volto ad ottenere l’accertamento del proprio diritto all’indennità di trasferimento ex art. 1 della l. n. 100/1987 (poi sostituita dalla l. n. 86/2001) e la condanna della P.A. al pagamento delle relative somme, con interessi e rivalutazione monetaria

1.2. Il T.A.R. ha ritenuto anzitutto che nel caso de quo la domanda di trasferimento, anche in relazione al modo della sua compilazione, alla struttura grafica e al contenuto sintattico-grammaticale, dovesse qualificarsi come predisposta ed estesa dall’Amministrazione e che il ricorrente si fosse limitato ad assentire alla richiesta manifestata dai superiori: la sentenza ha negato che la precedente disponibilità manifestata al riguardo dal militare fosse da intendere come domanda di trasferimento, poiché, ove così fosse stato, la P.A. non avrebbe dovuto approntare e richiedere al ricorrente una nuova istanza di trasferimento, com’è in effetti avvenuto.

1.3. Dopo avere osservato che il discrimine tra trasferimenti a domanda e d’autorità va rinvenuto nelle reali esigenze che il trasferimento del militare mira a soddisfare, il primo giudice ha poi concluso che la reale dinamica fattuale induceva a collocare la fattispecie tra i trasferimenti d’ufficio, proprio in ragione delle esigenze formulate dalla P.A.: ciò, attesa la presenza in atti di una nota del Ministero della Difesa del 2 ottobre 1997 indirizzata alla Scuola di artiglieria di Bracciano, citata dal T.A.R., in cui il Ministero, dopo aver premesso l’urgente necessità di ripianare la vacanza organica dovuta alla assenza, per malattia, del consegnatario del deposito munizioni di Rapolano, e dopo avere ricordato la personale disponibilità al trasferimento in quella sede, già manifestata dal M.llo Morbidelli, ha esortato il Comando Scuola di artiglieria ad invitare il medesimo militare a presentare istanza di trasferimento.

2. Nell’appello l’Amministrazione propone molteplici doglianze avverso la sentenza impugnata, pur senza articolarle in appositi motivi di gravame.

2.1. In sintesi, il Ministero appellante lamenta come, nonostante nel caso di specie vi fosse presso il Deposito munizioni di Rapolano Terme (SI) una carenza di organico, tuttavia, una volta accertata la necessità di ripianarla, non ne conseguisse sic et simpliciter lo spostamento del M.llo Morbidelli, il quale sarebbe stato segnalato solo perché si era reso disponibile al predetto spostamento per ragioni personali e familiari;
ciò risulterebbe confermato dalla lettura dell’istanza del militare, ove questi ha sottolineato di essere residente in Grosseto e che la distanza dalla sede di servizio gli avrebbe arrecato un disagio concreto, imponendogli una “ vita da pendolare ”, oltre a un rilevante dispendio economico. Nella fattispecie mancherebbe, pertanto, uno dei presupposti di legge per configurare il trasferimento “ d’autorità ”, ossia il prioritario interesse della P.A. a ricollocare nella nuova sede il militare: infatti, in assenza del gradimento dell’appellante, la P.A. avrebbe comunque ripianato la carenza di organico con altro personale della stessa qualifica. Non si tratterebbe quindi di un trasferimento d’autorità, ma di una scelta dell’interessato, il quale ha optato per la sede di Rapolano Terme, al posto di quella di Bracciano, distante 165 chilometri dal suo luogo di residenza (Grosseto).

2.1.1. Il Ministero ha, altresì, criticato la sentenza, nella parte in cui ha rilevato un condizionamento che la P.A. avrebbe operato sul militare per indurlo a presentare la domanda di trasferimento, poiché: a) in realtà, mancherebbero valide allegazioni probatorie di tale condizionamento; b) sotto il profilo de quo la pronuncia sarebbe viziata da ultrapetizione, in quanto il militare si sarebbe limitato a dedurre la violazione dell’art. 1 della L. n. 100/1987 e non anche altri vizi di legittimità e, in particolare, non avrebbe dedotto l’eccesso di potere ingenerato da una coartazione di tal fatta.

2.2. Si è costituito in giudizio il M.llo Fabio Mtinelli, eccependo che nel caso di specie la presenza di esigenze di servizio varrebbe a configurare il trasferimento come trasferimento d’autorità, per la prevalenza dell’interesse della P.A. su quello del militare al mutamento di sede: la manifestazione di volontà espressa sul punto dal ricorrente avrebbe quindi valore residuale, degradando a mero assenso alle determinazioni assunte dalla P.A. disponente. Il reparto di provenienza del militare – sottolinea costui – nell’imminenza avrebbe dovuto essere soppresso e, dunque, egli avrebbe dovuto comunque essere trasferito, a prescindere da una sua domanda. L’appellato precisa di essersi limitato ad aderire all’interpello formulato dalla P.A., cosicché nessun valore avrebbe la pregressa manifestazione di disponibilità da lui espressa, tant’è vero che la stessa Amministrazione l’avrebbe ritenuta irrilevante ed avrebbe, perciò, indetto l’interpello, in esito al quale lo ha spostato presso il Deposito munizioni di Rapolano Terme.

2.3. La domanda di sospensione della sentenza appellata presentata dal Ministero della Difesa è stata accolta dalla Quarta Sezione con ordinanza n. 4643/2014 del 15 ottobre 2014, attesa la sussistenza del fumus boni juris .

2.4. In vista dell’udienza di discussione della causa l’appellato ha depositato note d’udienza, con cui ha chiesto il passaggio della causa in decisione sulla base degli scritti difensivi.

2.5. All’udienza pubblica del 9 novembre 2021 il Collegio, preso atto che nessuno è comparso per le parti, ha trattenuto la causa in decisione.

3. L’appello è fondato.

3.1. In via preliminare, occorre rammentare che il quadro normativo di riferimento si rinviene, ratione temporis , nell’art. 1 della l. n. 100/1987 (poi abrogata dal d.lgs. n. 66/2010), il quale, al comma 1, ha previsto che “ al personale delle Forze armate, dell’Arma dei carabinieri e della Guardia di Finanza, trasferito d’autorità prima di aver trascorso quattro anni di permanenza nella sede, spetta il trattamento economico previsto dall’articolo 13 della legge 2 aprile 1979, n. 97, come sostituito dall’articolo 6 della legge 19 febbraio 1981, n. 27 ”.

3.2. La ratio della norma è quella di sovvenire ai disagi personali e familiari legati ai trasferimenti di sede del personale militare, in relazione al quale il trasferimento d’autorità, assumendo la veste di un vero e proprio ordine militare ( ex art. 976 del d.lgs. n. 66 /2010, che ha positivizzato il diritto vivente), finisce per accentuarne l’onerosità, almeno sotto il profilo giuridico (C.d.S., A.P., 29 gennaio 2016, n. 1;
v. altresì T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I- bis , 23 maggio 2008, n. 4967).

4. In sede cautelare, come detto, la Quarta Sezione ha accolto l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata considerando tale istanza munita di fumus boni juris : ciò, in quanto la ratio dell’indennità di trasferimento è quella di compensare il disagio del dipendente conseguente al suo spostamento presso altra sede, mentre nel caso de quo il sottufficiale artificiere, residente a Grosseto, è stato trasferito da Bracciano (RM) a Rapolano Terme (SI), cioè in una località ben più vicina della precedente al Comune di residenza, cosicché, in realtà, dal trasferimento è derivato per il militare non un disagio, ma una maggiore comodità.

4.1. Il Collegio condivide l’ora vista motivazione, sulla base del dato oggettivo per cui la distanza tra le località di Grosseto e Rapolano Terme (SI) è di circa 96 chilometri, mentre quella tra le località di Grosseto e Bracciano (RM) è di circa 157 chilometri. A tale diversa distanza si accompagna poi una cospicua differenza nel tempo stimato di percorrenza dei rispettivi tragitti: tempo che, com’è ovvio, è ben inferiore per il percorso da Grosseto a Rapolano Terme. È palese, dunque, la maggior comodità che il trasferimento ha apportato al militare, a cui non si può dire, in effetti, che il mutamento di sede di lavoro abbia arrecato un disagio: semmai, al contrario, egli ne ha tratto un giovamento, consistente nel significativo avvicinamento al luogo di residenza.

4.1.1. In questo senso depone, del resto, la domanda di trasferimento presentata dal sottufficiale il 14 ottobre 1997, in cui si legge che la distanza del luogo di residenza (una frazione di Grosseto) dalla sede di servizio (la Scuola di Artiglieria di Bracciano) determina a suo carico “ una disagiata vita da pendolare”, derivante dal fatto di percorrere “ un tragitto giornaliero di oltre 165 km con rilevante dispendio economico, utilizzando mezzi pubblici e propri ”. Si legge ancora, nella domanda, che “ la possibilità di avvicinarsi a Grosseto consentirebbe ” al richiedente “ di svolgere il servizio con serenità e con maggior rendimento ”, apportando, inoltre, “ un aiuto morale costante e fattivo alla moglie che l’attuale precaria situazione non consente di prestare ”.

4.2. Sul punto, va poi aggiunto che non si può condividere la ricostruzione della sentenza appellata, volta a configurare tale domanda, per il modo della compilazione, la struttura grafica e il contenuto sintattico-grammaticale, come predisposta ed estesa dal Comando della Scuola di Artiglieria, ed a degradarne la portata a mera manifestazione di assenso del militare ad una richiesta “ superiormente manifestata ”.

4.2.1. In particolare, quanto alle modalità di compilazione, si osserva che la domanda di trasferimento presentata dal M.llo Morbidelli non è su un modulo prestampato e con contenuto predeterminato a monte dall’Amministrazione. Con riguardo alla struttura grafica, giova osservare che la circostanza che il parere del superiore gerarchico favorevole all’accoglimento della domanda sia scritto in calce alla stessa e con caratteri identici è poco significativa, essendo verosimile che detto parere sia stato vergato con la medesima macchina da scrivere (o con altra di uguale modello): rileva, piuttosto, che esso rechi una data posteriore di due giorni (16 ottobre 1997, a fronte di un’istanza datata 14 ottobre 1997), il che fa piena prova, fino a querela di falso, della sua adozione in un momento posteriore alla presentazione della domanda e distinto rispetto a questa. Quanto al contenuto, infine, si sottolinea che l’istanza contiene più riferimenti alla situazione personale del militare (ad es., lì dove si afferma che il trasferimento richiesto consentirebbe di ristabilire “ equilibrio e calore ”), i quali non possono essere altro che il frutto della sua elaborazione individuale, essendo del tutto inverosimile, invece, che tali riferimenti provengano dal Comando della Scuola (o da altri soggetti).

4.3. Né in contrario può addursi, come fa l’appellato, la circostanza della soppressione del reparto di appartenenza ( 7^ Serimant ), che, secondo la giurisprudenza (cfr., ex multis , C.d.S., A.P., n. 1/2016, cit.), vale ad escludere, ai fini della spettanza dell’indennità per cui è causa, la configurazione del trasferimento quale trasferimento a domanda, trattandosi di circostanza che presuppone la necessaria realizzazione delle esigenze pubbliche e la mancanza di scelta per l’interessato (v. C.d.S., Sez. II, 23 maggio 2019, n. 3363).

4.3.1. Dalla documentazione in atti, infatti, emerge l’estraneità di detta circostanza allo spostamento del militare, perché: a) la già citata nota del Ministero della Difesa del 2 ottobre 1997 indirizzata alla Scuola di Artiglieria di Bracciano, dove si ricorda la disponibilità al trasferimento presso il Deposito munizioni di Rapolano Terme già manifestata dal M.llo Morbidelli e si esorta la Scuola a invitare il predetto militare a presentare la relativa domanda, richiama soltanto l’esigenza di coprire la vacanza nell’organico del posto di “ Consegnatario ” del Deposito munizioni; b) la nota in questione ricorda, poi, come in preventiva sostituzione del Sottufficiale sia stato assegnato alla Scuola un altro artificiere e ciò vale ad escludere che fosse in atto qualsiasi soppressione della posizione rivestita dall’appellante presso la Scuola stessa; c) la 7^ Serimant era l’unità da cui dipendeva il Deposito di Rapolano Terme (v. la nota del Comando Militare Regione Tosco-Emiliana, prot. n. 3/PM/25053/4N del 24 dicembre 1996): da essa dipendeva, perciò, la sede di destinazione del Sottufficiale e non quella di provenienza, mentre per aversi trasferimento d’autorità, con conseguente diritto alla relativa indennità, occorre la soppressione o il diverso dislocamento del reparto di precedente assegnazione (cfr. C.d.S., Sez. IV, 23 novembre 2017, n. 5456).

5. In conclusione, l’appello è fondato, attesa la fondatezza delle doglianze con esso dedotte, e deve, perciò, essere accolto.

5.1. Per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere respinto il ricorso di primo grado, in quanto infondato nel merito.

6. Ragioni di equità impongono, comunque, la compensazione integrale tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio