N. 02747/2013REG.PROV.COLL.

N. 03270/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3270 del 2004, proposto da:
R E, rappresentato e difeso dall'avv. G F D, con domicilio eletto presso avv. Alessandra Testuzza in Roma, via Emanuele Gianturco;

contro

Azienda U.S.L. n.1 di Massa Carrara (già USL n. 2) e Gestione Liquidatoria ex U.S.L. n. 2 di Massa Carrara, rappresentate e difese dagli avv. Piero D'Amelio e V L, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via della Vite, 7;
C.N.R.( Consiglio Nazionale Ricerche);
Regione Toscana, rappresentata e difesa dagli avv. F L, L B e E B, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via del Viminale, 43;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE- SEZIONE I n. 02613/2003, resa tra le parti, concernente diniego svolgimento mansioni proprie della qualifica ricoperta -risarcimento danno

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione della Regione Toscana, dell’AUSL n. 1 di Massa e Carrara e della Gestione liquidatoria della ex USL n. 2 di Massa e Carrara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 maggio 2013 il Cons. V S e uditi per le parti gli avvocati Dinelli, D'Amelio e Lorenzoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana – I Sezione, con sentenza n. 2613 dell' 8 aprile 2003 depositata il 1° luglio 2003, ha, con compensazione delle spese, dichiarato in parte inammissibile e in parte respinto il ricorso R. G. n. 2147/2000 e dichiarato irricevibile il ricorso R.G. n. 2518/2000 proposti dal dr. Enrico R, medico specializzato in cardiochirurgia e chirurgia vascolare alle dipendenze dell’ U.O. Cardiochirurgia della ex U.S.L. 2 di Massa e Carrara (poi A.U.S.L. n. 1) dal 1972, per l'accertamento del diritto al risarcimento dei danni, per lire 2.633.959.000, a causa dell'illegittimo suo demansionamento dal 1990 conseguente alla esclusione dall'attività chirurgica dai turni di pronta disponibilità e di guardia con conseguenti effetti pregiudizievoli sullo status giuridico ed economico connesso alle mansioni proprie della qualifica.

Il T.A.R. ha infatti rilevato la tardiva proposizione del ricorso n. 2518, posto che la fattispecie riguardava rapporto di lavoro anteriore al 30 giugno 1998 e il ricorso è stato notificato alla Gestione liquidatoria della ex U.S.L. n. 1 il 31 ottobre 2000 e cioè oltre il 15 settembre 2000, come prescritto dall'articolo 45, comma 17, del D. Lvo 31 marzo 1998 n. 80.

Quanto al ricorso n. 2147 sono stati estromessi la Regione Toscana, l'Azienda U.S.L. n. 1 per i fatti verificatisi fino al 31 dicembre 1994 (data di cessazione delle Gestioni liquidatorie) ed il C.N.R. (Consiglio Nazionale Ricerche) ed è stata individuata la legittimazione sostanziale e processuale del Commissario straordinario della Gestione liquidatoria dell'ex U.S.L. n. 2;
il ricorso è stato quindi dichiarato in parte inammissibile per la mancata notifica proprio alla Gestione liquidatoria per quanto concerne la pretesa per i danni lamentati prima dal 31 dicembre 1994, e in parte infondato per i danni lamentati dal 1° gennaio 1995 al 2 marzo 1996, data di pubblicazione della sentenza dello stesso T.A.R. n. 84/96 che ha annullato il provvedimento del C.N.R. n. 433 del 3 giugno 1994 recante la sospensione del ricorrente dai turni di guardia.

2. Il dr. R, con atto notificato il 19 marzo 2004 e depositato il 9 aprile 2004, ha interposto appello sostenendo la tempestività del ricorso n. 2518, considerato che la sentenza n. 2157/2000 del Tribunale di Genova, che ha dichiarato la competenza del giudice amministrativo, è stata depositata solo il 13 giugno 2000 e quindi in prossimità del termine del 15 settembre 2000;
nonché l'ammissibilità del ricorso n. 2147 atteso l'errore materiale commesso nell'aver indicato la U.S.L. n. 1 anziché la U.S.L. n. 2, ma che comunque la notifica è in effetti stata effettuata presso il Commissario e la sede legale della U.S.L. n. 2.

Soggiunge che i ricorsi sono stati correttamente notificati alle controparti e quindi anche alla Regione e al C.N.R., a suo dire legittimati passivamente e processualmente, posto che la Regione è succeduta ex lege nei rapporti attivi e passivi delle soppresse U.S.L. e il C.N.R., cui è stata affidata dapprima con convenzione quindi formalmente nel 1993 con deliberazione del consiglio regionale la direzione dell'U.O. di cardiochirurgia pediatrica del Presidio Ospedaliero pediatrico Apuano di Carrara dell’ex USL n.2, ha concretamente realizzato il lamentato demansionamento.

Insiste infine nella domanda risarcitoria per i danni, passati, presenti e futuri, arrecati alla capacità professionale, alla reputazione e all’immagine connessa all'interruzione dell'attività operatoria anche all'esterno e al concreto prolungato demansionamento, chiedendo, ove necessario, pure una consulenza tecnica di ufficio.

Con memoria depositata l'8 marzo 2013 l'interessato ha ribadito i motivi dell'appello.

3. La Regione Toscana si è costituita con atto depositato il 30 aprile 2004 e con memoria depositata il 2 aprile 2013 ha ribadito sia l'irricevibilità del citato ricorso di primo grado n. 2518 in quanto notificato il 3 ottobre 2000 sia il difetto di legittimazione passiva della Regione che spetta invece alla Gestione liquidatoria.

Nel merito condivide la sentenza impugnata sottolineando che il T.A.R. ha accolto a suo tempo il ricorso dell'interessato per motivazione incompleta e facendo salvi eventuali ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, e che lo stesso comunque fin dal 1982 in poi ha svolto attività chirurgica affatto rilevante (pochissimi interventi nel decennio 1980-1990) abbandonando quell'attività 9 giorni dopo la pubblicazione della sentenza n. 84/96 e usufruendo di numerose assenze;
in ogni caso ha svolto per 10 mesi funzioni primariali e i danni pretesi non sono stati dimostrati in alcun modo e non trovano riscontro agli atti.

Né può sovvenire in alcun modo la sentenza n. 368/2008 del Tribunale di Massa – Sezione Lavoro, sfavorevole all’Amministrazione, atteso che la Corte d'Appello di Genova – Sezione Lavoro con sentenza n. 235/2011 ha recepito un accordo transattivo con l'interessato che ha regolato il risarcimento a lui spettante solo per il periodo successivo al 1° luglio 1998.

4. L'Azienda U.S.L. n. 1 di Massa e Carrara e la Gestione liquidatoria della ex U.S.L. n. 2 si sono costituite con atti depositati il 16 giugno 2004 e con memorie depositate il 24 aprile 2013 replicano ai motivi dell’appello a sostegno della sentenza impugnata.La Gestione liquidatoria insiste nell’omessa notifica alla ex USL n. 2.

5. La causa, all'udienza pubblica del 3 maggio 2013, è stata trattenuta in decisione.

6.1. L'appello è infondato e va confermata la sentenza impugnata per le considerazioni che seguono.

6.2. Va condivisa preliminarmente la declaratoria di irricevibililità del ricorso di primo grado n. 2518/2000, in quanto in effetti notificato il 3 ottobre 2000, e non può di certo invocarsi la circostanza che la richiamata sentenza n. 2147/2000 del Tribunale di Genova è stata depositata il 13 giugno 2000, dato che non si rinvengono né sono stati dedotti oggettivi elementi tali da giustificare il mancato rispetto della data anzidetta del 15 settembre 2000.

Si concorda altresì con il T.A.R. nell'estromissione dal giudizio della Regione Toscana cui è subentrato a tutti gli effetti il Commissario per la Gestione liquidatoria dell'ex U.S.L. n. 2, dell' A.U.S.L. n. 1 (subentrata alla gestione liquidatoria) per i danni asseritamente subiti fino al 31 dicembre 1994, e del C.N.R., che, come sottolineato dal T.A.R. sia nella sentenza impugnata che nella citata n. 84/1996, ha sì utilizzato funzionalmente la citata U.O. di Cardiochirurgia ma senza con ciò incidere sullo status, sull'inquadramento, sul rapporto di servizio e sulle mansioni effettive del dr. R e quindi sulla organizzazione e sull'organico della U.S.L. di appartenenza, inserita nel S.S.N. nell'ambito della Regione Toscana.

Peraltro il provvedimento di sospensione dai turni di guardia, adottato dal C.N.R., è stato già annullato con la sentenza n. 84/96 e sfugge alla valutazione della pretesa dedotta ora in sede giurisdizionale, che ha diretti interlocutori, in relazione ai diversi periodi, la Gestione liquidatoria della ex USL n. 2 prima e l' A.U.S.L. n. 1 poi, tanto che il ricorrente ha sempre individuato come interlocutore l' Amministratore straordinario della U.S.L..

6.3. Deve concordarsi altresì con la parziale inammissibilità del ricorso n. 2147/2000, per quanto attiene ai fatti verificatisi fino al 31 dicembre 1994, a seguito dell’omessa notifica al Commissario straordinario della ex USL n. 2, risultando l’impugnativa formalmente notificata alla ex USL n. 1 e non si rinvengono elementi per giustificare il dedotto errore materiale.

Può soggiungersi comunque che, anche a prescindere da tale circostanza,nel merito la pretesa risarcitoria per detto periodo si appalesa, ad avviso del Collegio, infondata alla pari della analoga domanda per il periodo dal 1° gennaio 1995, già rigettata per l'appunto dal T.A.R. con argomentazioni che il Collegio condivide.

6.4. Il T.A.R. infatti ha ritenuto infondato nel merito, per il periodo dal 1° gennaio 1995, lo stesso ricorso n. 2147 richiamando al riguardo le considerazioni già svolte con la richiamata precedente sentenza n. 84/96.

In effetti nella fattispecie i provvedimenti via via adottati nel tempo dall'Amministrazione sono da ricondursi al potere organizzatorio della stessa Amministrazione, comunque tenuta a valutare e motivare le proprie scelte come affermato dallo stesso T.A.R. che, peraltro ha fatto riferimento proprio all'inammissibilità del ricorso per l’appunto per la parte rivolta nei riguardi dei provvedimenti di natura organizzativa, di carattere generale e specifico, coinvolgenti la struttura (ed anche il CNR) cui anche il ricorrente era stato assegnato.

Con la stessa pronuncia invero, rilevata l’incompletezza della motivazione per la sospensione dai turni di guardia, sono stati fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell'Amministrazione ed è stato fatto riferimento alla necessità di un previo atto di diffida da parte dell'interessato volto a conseguire provvedimenti esaustivi dei propri interessi professionali, ma che in tal senso però nel periodo in questione non risulta aver intrapreso alcuna iniziativa ed anzi ha partecipato a selezione pubblica senza produrre alcuna documentazione circa l'attività chirurgica svolta.

D'altra parte mentre sussiste un diritto a svolgere le mansioni proprie della qualifica dall'altra è la P.A. ad articolare le prestazioni di lavoro anche in relazione alle esigenze di servizio e all'organizzazione dell'ente;
ciò vale soprattutto per l'inserimento nei turni di disponibilità e di guardia ove non può configurarsi un diritto “pieno”, come sottolineato anche dal T.A.R..

D’altronde il lamentato demansionamento non può riferirsi solo alle richiamate turnazioni bensì, come accennato pure dal T.A.R., deve aver riguardo a tutta l’attività connessa alla qualifica, come pure accennato dallo stesso giudice di prime cure che, per quanto attiene al diritto allo svolgimento dell'attività di sala operatoria, a parte le circostanze addotte dalla Regione circa le continuità dell'impegno dell'interessato, ha inteso evidenziare e “fotografare” le funzioni di cardiochirurgo allo stato e per il futuro, ma non ha accertato atti o comportamenti dell'Amministrazione contra legem idonei a pregiudicare l'esercizio di tale diritto da parte dell'interessato.

Lo stesso peraltro non ha provato alcun nesso di causalità né responsabilità dell'Amministrazione in ordine ai danni asseritamente subiti né ha assunto alcuna iniziativa anche sollecitatoria per far valere tale diritto preferendo invece lasciare l'attività cardiochirurgica per altra diversa attività e limitarsi alla domanda risarcitoria in sede contenziosa. Per di più è stato richiesto un risarcimento per danni anche permanenti ex art. 2057 c.c. e futuri in forma apodittica e generica rispetto ad attività svolte e accettate per scelta personale.

7. L'appello va quindi respinto e la sentenza impugnata va confermata.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza come in dispositivo.