Pubblicato il 05/03/2019

N. 01536/2019REG.PROV.COLL.

N. 08966/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8966 del 2018, proposto da
Z B S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati R M, S Q, G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G P in Roma, viale Giulio Cesare 14;

contro

Estar - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato D I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II 18;

nei confronti

S &
Nephew S.r.l.,, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Calesella, Francesco Paolo Francica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della terza sezione del Consiglio di Stato in Roma, p.zza Capo di Ferro 13;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 01134/2018, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione della procedura aperta per la “fornitura di protesi ortopediche (ginocchio, spalla, gomito, polso, mano) in conto deposito, occorrenti alle Aziende Sanitarie ed Ospedaliero - Universitarie della Regione Toscana”, con riferimento al lotto n. 5 del gruppo B.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estar Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale e di S &
Nephew S.r.l.,;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2019 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati G P, Ivan Marrone su delega di D I e Alessandro Biamonete su delega di Francesco Paolo Francica;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con deliberazione del Direttore generale del 9.11.2015 e successivo bando di gara, ESTAR - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, ha indetto una procedura aperta per la fornitura di “ Protesi ortopediche ginocchio, spalla, gomito, polso, mano ”, da destinare alle Aziende Sanitarie ed Ospedaliero - Universitarie della Regione Toscana.

La procedura è stata suddivisa in 53 lotti a loro volta articolati in gruppi: tra questi, per quanto di interesse, il “ Gruppo B protesi ginocchio ”, ripartito in 16 lotti.

Il criterio di aggiudicazione prescelto dell’offerta economicamente più vantaggiosa prevedeva l’attribuzione di un massimo di 60 punti per l’elemento qualitativo e di 40 punti per l’elemento prezzo.

2. La gara è stata aggiudicata con la determinazione n. 584 del 26 aprile 2018.

La società Z B s.r.l., partecipante a più lotti ed aggiudicataria di taluni di essi, ha impugnato l’affidamento del Lotto B.5, avente ad oggetto la fornitura di “ protesi di ginocchio bicompartimentali ”, per il quale era richiesto un “ sistema di protesi di ginocchio che sul piano sagittale preveda un disegno femorale curvatura multiraggio variabile con componente tibialeasimmetrica/anatomica ”.

3. La gara in contestazione ha visto primeggiare la S &
Nephew S.r.l. con un punteggio complessivo di 97,19 punti (di cui 58,96 per la qualità e 38,23 per il prezzo), seguita in seconda posizione da Z B con un punteggio complessivo di 91,21 punti (di cui 60 per la qualità e 31,21 per il prezzo).

4. In primo grado la ricorrente ha censurato come erroneo l’operato della Commissione giudicatrice, per non essersi avveduta della difformità dell’offerta tecnica della controinteressata società S &
Nephew s.r.l. rispetto alle prescrizioni imposte dalla lex specialis a pena di esclusione.

La denunciata violazione del disciplinare di gara deriverebbe dal fatto che la protesi proposta dalla controinteressata non sarebbe di “ ultima generazione ”, come richiesto dal disciplinare di gara, e che l’offerta formulata presenterebbe un contenuto incerto, in quanto recante nel relativo allegato la componente femorale del sistema Genesis II in alternativa a quella proposta con l’impianto tipo Legion.

5. Il T Toscana ha respinto il ricorso con la sentenza n. 1134/2018, qui appellata.

5.1. Con riguardo alla prima censura, i giudici di primo grado hanno sostenuto che:

- il concetto di “ ultima generazione ” contenuto nel disciplinare di gara, non essendo altrimenti specificato attraverso l’indicazione di particolari requisiti tecnici che le strumentazioni offerte dovrebbero possedere, non consente di scriminare l’elemento qualitativo dei dispositivi in gara;

- la nozione in parola non può neppure essere intesa facendo esclusivo riferimento ad un criterio temporale, ossia al momento in cui un prodotto viene immesso sul mercato, dovendo piuttosto aversi riguardo alla sopravvenienza di soluzioni tecniche innovative che rendano superate ed obsolete quelle precedenti;

- le deduzioni della ricorrente non hanno colmato le lacune insite nel concetto in esame, non avendo chiarito le ragioni che renderebbero il sistema protesico proposto dalla controinteressata tecnologicamente non di “ ultima generazione ”, pur essendo esso stato aggiornato ed integrato con nuove opzioni e soluzioni tecniche negli anni 2003, 2014 e 2017.

5.2. Con riferimento alla seconda censura il Collegio di prime cure ha invece osservato che:

- il disciplinare di gara stabiliva che le concorrenti dovessero specificare nell’allegato “ quali tipologie di componenti dell’impianto protesico si intendano utilizzare … specificando forme, misure … ”;

- come precisato dalla controinteressata, il “Legion family” è un sistema modulare che presenta una stessa componente tibiale e uno stesso inserto tibiale con cui l’operatore può scegliere, anche durante l’intervento, di mutare la componente femorale impiantando sulla stessa tibia non solo inserti diversi, ma anche componenti femorali diverse, ovvero Legion in alternativa a Genesis II, secondo le necessità del paziente;

- detta duplicità di subcomponenti non compromette l’unitarietà del dispositivo nel suo complesso;

- in ogni caso, l’offerta in contestazione non è qualificabile come “alternativa” o “condizionata” e, pertanto, “incerta” nel suo contenuto, anche perché le componenti accessorie indicate nel relativo allegato, non essendo soggette a valutazione, non possono aver inciso sull’attribuzione del punteggio.

6. A fondamento del ricorso in appello qui in esame, la Z B lamenta l'erroneità della sentenza di primo grado e l'illegittimità del provvedimento impugnato sotto i due distinti profili già enumerati nel corso del giudizio di primo grado.

7. S &
Nephew S.r.l. ed Estar si sono costituite in giudizio, controdeducendo alle allegazioni avversarie.

In via preliminare, la prima ha eccepito l’inammissibilità per genericità dei motivi di censura e la tardività delle contestazioni riferite ai criteri di valutazione delle offerte ai fini dell’attribuzione del punteggio di gara;
la seconda ha eccepito la tardività dei motivi aggiunti al ricorso di primo grado.

8. In data 7 febbraio 2019, Z ha depositato un nuovo documento del quale S &
Nephew S.r.l., con memoria ex art. 73 c.p.a. ha eccepito l’inammissibilità e la tardività, rispettivamente ai sensi degli artt. 104 e 73 c.p.a..

9. In assenza di istanze cautelari, la causa è stata discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 28 febbraio 2019.

DIRITTO

1. Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata dalla controinteressata con riguardo al fatto che l’appellante si sarebbe limitata a riproporre le medesime contestazioni formulate in primo grado, senza dare evidenza delle criticità insite nella pronuncia impugnata e senza offrire una adeguata alternativa argomentativa alle tesi condivise dal primo giudice.

1.1. L’eccezione è infondata.

I motivi di appello contengono un adeguato apparato critico indirizzato nei confronti del ragionamento sviluppato a supporto delle conclusioni accolte in primo grado: entrambe le censure, in particolare, si fondano su una lettura delle legge di gara di segno alternativo a quella avallata dal T, in quanto intese a conferire specifica e diversa rilevanza o forza precettiva sia al requisito tecnico controverso (oggetto del primo motivo);
sia alla regola di formulazione dell’offerta, in termini ritenuti più coerenti con una lineare attribuzione del punteggio (profilo oggetto del secondo motivo).

1.2. Dunque, la trama argomentativa della pronuncia appellata risulta contrastata da uno sforzo controdeduttivo coerente con il precetto della necessaria specificità e puntualità dei motivi di impugnazione (art. 101 c.p.a.) e, comunque, tale da prefigurare un esito alternativo a quello scolpito nel decisum appellato.

2. Venendo al merito del primo mezzo di impugnazione, il disciplinare della gara qui controversa prevedeva, per quanto di interesse ai fini della trattazione del primo motivo di doglianza, che le imprese partecipanti dovessero “ offrire, per ogni lotto, il dispositivo medico di ultima generazione ” (cfr. pag. 17).

2.1. L’appellante evidenzia come la società aggiudicataria abbia proposto quale “ impianto tipo ” un sistema protesico formato dalla combinazione di due diversi “ sistemi totali di ginocchio ” (Total Knee Arthoplastic – TKA) denominati Legion e Genesis II, commercializzati tra il 1997 ed il 2007 e oramai superati dalla più evoluta protesi “Journey II”, lanciata sul mercato nel 2013.

2.2. Secondo la parte appellante, la proposta di un dispositivo più obsoleto, oltre a contravvenire al chiaro disposto della legge di gara, non eludibile per via interpretativa, avrebbe consentito alla controinteressata di avvantaggiarsi sotto l’aspetto economico (tanto da permetterle di prevalere sul prezzo offerto, pari a €.1600,16, contro quello di €. 1960,15 offerto da Z B), senza con ciò pregiudicare la componente tecnica della sua offerta. Tanto in quanto il grado di “novità” tecnologica del prodotto proposto non costituiva, ai sensi della legge di gara, un dato qualitativo intercettato dai parametri di attribuzione del punteggio, i quali premiavano esclusivamente la “ versatilità del sistema e della tecnica di impianto ” – con 12 punti su 60;
la “ ampiezza della gamma e modularità ” – con 21 punti su 60;
le “ referenze di impiego ” – con 10 punti su 60.

Dunque, non solo la riportata impostazione del sistema selettivo ha fatto sì che un prodotto innovativo non potesse vedere premiata tale sua peculiarità;
ma essa ha al contempo posto le premesse perché un prodotto più risalente, proprio perché maggiormente sperimentato, conseguisse un maggior punteggio con riguardo alla voce “ referenze di impiego ”.

2.3. Di tale specifica conformazione dei criteri di valutazione e delle implicazioni che ne conseguono sul carattere vincolante e non eludibile della caratteristica di “ ultima generazione ”, il T, secondo la parte appellante, non avrebbe tenuto adeguatamente conto.

2.4. Il motivo è infondato.

Rimane innanzitutto insuperata la decisiva constatazione operata dal giudice di primo grado circa il fatto che la stazione appaltante non ha declinato in maniera oggettiva e/o per parametri assoluti cosa dovesse intendersi per “ dispositivo medico di ultima generazione ”. In assenza di riferimenti predefiniti, appare peraltro improprio ancorare la presenza o meno di tale caratteristica alla data di immissione in commercio del dispositivo. Vero è, infatti, che il momento del lancio distributivo di un dispositivo medico non ne determina automaticamente e necessariamente il grado di superiorità tecnologica, né, tantomeno, il livello di avanzamento in termini di performance.

2.5. Una lettura del parametro in questione ancorata alla maggiore o minore risalenza della immissione del prodotto nel mercato risulterebbe, oltre che ingiustificata sul piano dei principi, anche irragionevole nelle sue applicazioni pratiche, in quanto di fatto verrebbe a comprimere la libertà del concorrente di formulare l’offerta ritenuta più conveniente, avuto riguardo alle prescrizioni tecniche della legge di gara, imponendogli di concorrere con il prodotto di più recente introduzione, indipendentemente dal grado di maggiore o minore rispondenza alle specifiche tecniche previste dalla singola procedura (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 3574/2015 e 2449/2013).

2.6. Risulta preferibile ritenere, pertanto, che la disposizione del capitolato in esame possa essere intesa nel senso di prevedere l’obbligo per l’impresa partecipante di fornire, del modello offerto, la più aggiornata versione in commercio, purché conforme alle esigenze del servizio messo a gara (Cons. Stato, sez. III, n. 2449/2013).

2.7. Il focus della valutazione di adeguatezza si sposta, quindi, sulla considerazione degli specifici requisiti tecnici ai quali, ai sensi del capitolato di gara, le strumentazioni offerte dovevano conformarsi.

2.8. Nella fattispecie qui considerata, risulta inevasa la dimostrazione che il dispositivo offerto da S &
Nephew non fosse quello con le caratteristiche più aderenti al disciplinare di gara. Sul punto, la parte appellante si è limitata a dedurre che il sistema Journey II presenta un inserto c.d. anatomico (ovvero differenziato per gli arti destro e sinistro) che, viceversa non è disponibile nel sistema Legion/Genesis;
per poi desumerne che tra i due sistemi, equivalenti in quanto rientranti nello stesso catalogo, non può che essere considerato di “ ultima generazione ” quello che presenta la protesi completamente anatomica, in quanto più affine all’arto naturale che essa va a sostituire. L’elemento anatomico integrerebbe, appunto, quella “ sopravvenienza di soluzioni tecniche innovative che rendono superate ed obsolete quelle precedenti ”, alla quale il Giudice di primo grado ha fatto riferimento, intendendola come indicativa della “ innovatività ” di un prodotto e della sua appartenenza alla più recente “ generazione ” tecnologica.

2.9. In replica alle deduzioni dell’appellante, la controinteressata ha evidenziato come nel Capitolato della gara oggetto dell’odierna controversia non risultasse presente un lotto adatto alle caratteristiche di Journey II, e come il lotto B5 non descrivesse caratteristiche sovrapponibili a quelle che caratterizzano la protesi in questione (si legge infatti nella memoria di S del 12.2.2019 che “ il Sistema Legion/GII, in conformità a quanto individuato nel lotto B5, presenta un disegno femorale a curvatura multiraggio/variabile con componente tibiale asimmetrica e ha come caratteristica “filosofica” quella di migliorare il tracking rotuleo attraverso un design unico che consiste in un solco rotuleo lateralizzato incorporato nella protesi. Il sistema Journey II risponde invece ad una filosofia differente, che è quella di fulcro di rotazione mediale con cinematica guidata e condili asimmetrici. Di fatto ciò che distingue il sistema Legion/Genesis dal Journey II è semplicemente una differente tecnologia ovvero la presenza nel secondo di caratteristiche tecniche non richieste nel lotto impugnato. Nel Capitolato della gara oggetto dell’odierna controversia non risultava presente un lotto adatto alle caratteristiche di Journey II né tantomeno il lotto B5 descriveva caratteristiche sovrapponibili a quelle che caratterizzano la protesi in questione ”).

S &
Nephew afferma, in sostanza, di aver voluto offrire il prodotto con le caratteristiche più aderenti al capitolato di gara e, quindi, di aver scelto il sistema Legion/GII in quanto più adatto e tecnologicamente rispondente alle specifiche di gara.

2.10. La circostanza che i due sistemi corrispondano ad esigenze cliniche e a condizioni di utilizzo diverse è confermata dalle deduzioni svolte sul punto da Estar, la quale ha ulteriormente specificato come il sistema Journey II non sia l’evoluzione del sistema Legion Genesis II o comunque l’ultima generazione dei sistemi protesici della S &
Nephew, trattandosi di due sistemi diversi, ugualmente avanzati ma rispondenti ad esigenze e a modalità di impiego differenti, che Estar infatti ha soddisfatto articolando la gara in una pluralità di lotti aventi ciascuno finalità evidentemente diversificate.

Per corroborare tale assunto, la difesa di Estar ha indicato con più dettaglio i profili di differenziazione dei prodotti in questione e, a tal fine, ha chiarito che “ il Sistema Legion/Genesis II presenta un disegno femorale a curvatura multiraggio/variabile con componente tibiale asimmetrica e ha come caratteristica quella di migliorare il tracking rotuleo attraverso un design attraverso un design unico, che consiste in un solco rotuleo lateralizzato incorporato della protesi. Viceversa il Sistema Journey II risponde ad una impostazione differente, che è quella di fulcro di rotazione mediale con cinematica guidata e condili asimmetrici che tuttavia non risulta conforme alle prescrizioni contenute nel capitolato di gara relativo al lotto in questione ” (v. memoria 14.2.2019 pag. 5 e 6).

Tali affermazioni non sono state confutate con adeguate e puntuali controdeduzioni dalla parte appellante e assurgono, pertanto, ad ulteriore elemento argomentativo apprezzabile a favore della tesi della adeguatezza tecnologica del dispositivo offerto e della sua specifica rispondenza alle prescrizioni del capitolato di gara.

2.11. La parte appellante si duole anche del fatto che la dequotazione del requisito “ ultima generazione ”, conseguente alla interpretazione che ne fornisce il T, non risulterebbe compensata da alcun parametro valutativo in grado di valorizzare - anche ai fini dell’attribuzione del punteggio tecnico - i prodotti più innovativi e tecnologicamente avanzati. Sicché, il profilo in questione risulterebbe del tutto sterilizzato ( tamquam non esset ), in quanto non rinvenibile né tra criteri di selezione preliminare (o prerequisiti) dei prodotti in gara, né tra i parametri di apprezzamento qualitativo delle offerte.

2.12. Anche tale profilo di censura non persuade. Per tutto quanto sin qui esposto, la nozione di “ ultima generazione ” confluiva negli altri parametri della legge di gara finalizzati a selezionare i prodotti tecnologicamente più adeguati e rispondenti alle specifiche esigenze del servizio oggetto di gara. La ricorrente non dimostra che i requisiti e i parametri selettivi contenuti nella lex specialis non fossero idonei al perseguimento di tale fine selettivo, sicché, risultando inevaso tale sforzo deduttivo e dimostrativo, la censura non può trovare accoglimento.

3. Venendo al secondo motivo di appello, il disciplinare di gara prevedeva (pag. 9 all.5) che “ Per ogni lotto, nella scheda di offerta economica, è previsto – a seguire – un elenco di prodotti denominato ALLEGATO (“L'allegato al lotto xx può contenere”): le ditte dovranno specificare quali tipologie di componenti dell’impianto protesico si intendano utilizzare per la completezza del sistema stesso, specificando forme, misure, ed ogni altra descrizione necessaria per l’individuazione dei prodotti ”.

3.1. Secondo la parte appellante, le regole della procedura prevedevano, dunque, che il punteggio sarebbe stato assegnato valutando l’intero sistema offerto, quindi anche le componenti inserite nell’Allegato, incluse le componenti aggiuntive destinate a completare il sistema proposto, in termini, ad esempio, di materiali e misure differenti da utilizzare a seconda delle evenienze cliniche.

3.2. L’aggiudicataria, avendo inserito nell’Allegato anche la componente femorale del sistema Genesis II, ovvero un dispositivo del tutto diverso da quello proposto con l’impianto tipo (componente femorale Legion), avrebbe confezionato un’inammissibile offerta alternativa (inserendovi due prodotti funzionalmente alternativi), che avrebbe dovuto comportarne l’esclusione dalla procedura.

Né avrebbe fondamento la motivazione svolta sul punto dal T per respingere la censura, in quanto le regole della gara non prevedevano affatto che la valutazione tecnica avesse ad oggetto il solo “ impianto tipo ” e non anche le componenti aggiuntive inserite nell’allegato.

3.3. Anche tale motivo di impugnazione appare infondato.

E’ opportuno considerare, innanzitutto, che - per quanto desumibile dalla documentazione depositata in gara “ Specifiche del Sistema Completo ” (pag. 8) - Genesis II è parte del sistema Legion Total Knee System, e non un sistema ad esso alternativo. Il sistema Legion Total Knee System presenta infatti una unica base tibiale e su questa si possono articolare o un femore con la forma dei condili uguali detto femore Legion o un femore col condilo mediale più spesso detto femore Genesis II.

3.4. Che il sistema modulare in questione sia unitario, pur nella pluralità di alcuni suoi componenti, è ulteriormente arguibile dal fatto che ad esso si accompagna un’unica scheda tecnica.

3.5. Il fatto poi che il Disciplinare di Gara prevedesse di specificare di “ quali tipologie di componenti dell'impianto protesico si intendano utilizzare per la completezza del sistema stesso, specificando forme, misure, ed ogni altra descrizione necessaria per l'individuazione dei prodotti ” (pag. 9), non impediva alla controinteressata di inserire la componente femorale Genesis II quale opzione aggiuntiva nella forma del condilo mediale;
ovvero di indicare dei femori denominati Legion Narrow (provvisti di un diverso dimensionamento Medio-Laterale) quali ulteriori opzioni di un unico sistema protesico denominato Legion Primary Total Knee System.

Non si trattava infatti, come già esposto, di due protesi diverse, ma semplicemente di un prodotto unitario, dotato di (due su tre) componenti interscambiabili, quindi integrante un “ sistema ” modulare del tipo consentito dal disciplinare.

3.6. Invero, le prescrizioni del disciplinare non solo non escludono una tale modalità di formulazione della proposta tecnica, ma la lasciano intendere come pienamente ammissibile, in quanto prevedono che “ l'impianto offerto dovrà essere un SISTEMA COMPLETO di tutti gli elementi necessari per il corretto utilizzo ” (pag.