Pubblicato il 05/08/2022

N. 06934/2022REG.PROV.COLL.

N. 00445/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 445 del 2021, proposto da
C S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato P S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Verona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G B, I S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G B in Verona, via S. Maria Antica, 1;

nei confronti

Siram S.p.A. in proprio e quale Capogruppo Mandataria Ati, Ati Arca Servizi S.r.l., Ati Gelmini Cav. Nello Spa, Ati Kone Spa, Rti Energy System S.r.l., non costituiti in giudizio;
Rekeep S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Baccolini, Andrea Manzi, Francesco Rizzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Manzi in Roma, via Alberico II, n. 33;
Siram S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Biagini, Andrea Giuman, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (Sezione Prima) n. 00946/2020, resa tra le parti che ha rigettato il ricorso promosso dalla società Cabotermo s.p.a. avverso gli esiti della procedura aperta, indetta dalla Stazione Appaltante Provincia di Verona, per l’affidamento del “servizio energia e dei servizi di gestione e manutenzione degli impianti tecnologici afferenti gli immobili di proprietà della Provincia di Verona. CIG 7856657E72”, aggiudicato in favore di SIRAM S.P.A. nonché avverso il relativo bando di gara, pubblicato sulla GURI n. 49 del 26 aprile 2019, ed il disciplinare di gara, approvati con determinazione n.1130 del 2 aprile 2019, adottata dal Dirigente del Servizio Edilizia e Tecnologico della Provincia di Verona ed il provvedimento di nomina della Commissione Giudicatrice adottato con Determinazione n. 2391 del 19 luglio 2019, a firma del Dirigente del dal Dirigente del Servizio Edilizia e Tecnologico della Provincia di Verona.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Verona e di Rekeep S.p.A. e di Siram S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 aprile 2022 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Sansone, Gattamelata, in sostituzione dell'avvocato Biancardi per delega depositata, Manzi e Biagini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Viene in decisione l’appello proposto da C S.p.A., avverso la Sentenza del Tar Veneto, sez. I, n. 946/2020, che ha rigettato il ricorso promosso dalla medesima società avverso gli esiti della procedura aperta, indetta dalla Stazione Appaltante Provincia di Verona per l’affidamento del “ servizio energia e dei servizi di gestione e manutenzione degli impianti tecnologici afferenti gli immobili di proprietà della Provincia di Verona. CIG 7856657E72 ”, aggiudicato in favore di SIRAM S.P.A. nonché avverso il relativo bando di gara, pubblicato sulla GURI n. 49 del 26 aprile 2019, ed il disciplinare di gara, approvati con determinazione n.1130 del 2 aprile 2019, adottata dal Dirigente del Servizio Edilizia e Tecnologico della Provincia di Verona ed il provvedimento di nomina della Commissione Giudicatrice, adottato con Determinazione n. 2391 del 19 luglio 2019, a firma del Dirigente del Dirigente del Servizio Edilizia e Tecnologico della Provincia di Verona.

2.Dagli atti di causa e dalle allegazioni delle parti risulta quanto di seguito specificato.

2.1. La Provincia di Verona ha indetto una procedura aperta per il servizio energia ed i servizi di gestione e manutenzione degli impianti tecnologici negli immobili di proprietà (o in gestione) dell’Amministrazione per la durata di 7 anni, con possibilità del rinnovo del contratto d’appalto per un massimo di 3 anni, per un valore complessivo di 42.355.829,60 euro.

2.2. Al termine della gara il servizio è stato aggiudicato al raggruppamento temporaneo di imprese Siram s.p.a.-Arca Servizi s.r.l.-Gelmini Cav. Nello s.p.a.-Kone s.p.a. (d’ora in poi Siram).

2.3. Alla procedura hanno partecipato sei operatori economici, uno dei quali è stato escluso per indeterminatezza dell’offerta.

3. La quinta ed ultima classificata, odierna appellante, C s.p.a. (d’ora in poi C), con il ricorso di primo grado ha impugnato gli atti della procedura innanzi al T.A.R. Veneto, con tre motivi, i quali, ove fondati, implicherebbero la necessità di una rinnovazione dell’intera procedura.

3.1. Con il primo motivo ha lamentato la mancata suddivisione in lotti della gara de qua, avendo l’amministrazione previsto un solo ed unico lotto rispetto ad un contratto di elevato valore economico della durata di 10 anni, a fronte dell’accorpamento di una serie ripetitiva di prestazioni afferenti ad edifici distribuiti sull’intero territorio provinciale, ubicati in comuni differenti anche a consistente distanza, motivando la necessità dell’accorpamento solo con riguardo ai diversi servizi compresi, senza contemplare la possibilità di una suddivisione in lotti di carattere territoriale.

3.2. Con il secondo motivo la ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 77 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la violazione dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, imparzialità, trasparenza, e proporzionalità di cui all’art. 30 dello stesso decreto legislativo, in quanto il dirigente del servizio energia e tecnologico della Provincia di Verona aveva approvato il progetto tecnico di gara, nominato il responsabile unico del procedimento e il direttore dell’esecuzione del contratto, approvato gli atti di indizione della gara contenenti i criteri di aggiudicazione, dando atto, nella medesima delibera, che il bando e il disciplinare di gara nonché i relativi allegati erano stati redatti in collaborazione con il servizio gare e contratti, nominato la commissione giudicatrice, indicando sé stesso come presidente, disposto l’aggiudicazione definitiva, approvando l’operato della commissione, disposto tre proroghe tecniche all’appalto in favore di un’associazione temporanea di imprese, la cui mandataria e due mandanti coinciderebbero con la mandataria e due delle tre mandanti dell’associazione temporanea di imprese aggiudicataria dell’appalto in esame.

3.3. Con il terzo motivo la società ricorrente ha lamentato la violazione degli articoli 30, 34 e 71 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, del DM 7 marzo 2012, la violazione dei principi di trasparenza, libera concorrenza, parità di trattamento e buon andamento, adeguatezza, proporzionalità, ed efficacia nel cui rispetto le stazioni appaltanti devono affidare gli appalti pubblici, nonché la violazione dell’art. 76, comma 1 della Direttiva 241/24/UE e dei principi di trasparenza e parità di trattamento ed infine la violazione dell’art. 1, comma 1 della Legge 241/1990.

3.3.1. Con tale motivo la ricorrente sosteneva che la stazione appaltante era venuta meno all’obbligo di inserimento nella documentazione progettuale e di gara delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con apposito decreto ministeriale, relativo ai servizi di riscaldamento, di cui al menzionato DM 7 marzo 2012.

3.3.2. Tale decreto divide i criteri ambientali minimi in due classi, denominate A e B, la prima delle quali riguarda le ipotesi in cui la stazione appaltante non disponga di dati ed informazioni sugli impianti ed edifici interessati, limitando in tale ipotesi in tre anni la durata del contratto d’appalto. La seconda ricorre quando la stazione appaltante dispone già di diagnosi e di certificazioni energetiche degli impianti e degli edifici: solo al ricorrere di tali presupposti la durata del contratto può corrispondere a dieci anni.

3.3.3. Segnatamente con una prima censura C lamentava che il caso in esame era stato ricompreso dalla stazione appaltante entro la fattispecie B, nonostante la mancanza di una diagnosi energetica o certificazioni energetiche recenti, che avrebbe implicato di far rientrare il servizio entro la fattispecie A di durata triennale.

3.3.4. Con una seconda censura denunciava la violazione dell’art.

4.3 del citato decreto ministeriale perché era stato richiesto all’aggiudicataria di ottenere entro il primo anno di vigenza contrattuale una riduzione stimata dell’indice di energia primaria per la climatizzazione invernale di almeno il 5%, senza tuttavia aver messo a disposizione dei concorrenti la documentazione necessaria e prescritta dal predetto art.

4.3 e, in particolare, la certificazione e le diagnosi energetiche, i dati tecnici relativi almeno ai precedenti due anni, il libretto di impianto o di centrale con annotati i principali dati dell’impianto e i risultati delle prove di efficienza della combustione;
i dati relativi alle gestioni precedenti, possibilmente in formato elettronico, comprese le fatture di fornitura dei vettori energetici. Tutto ciò, nella prospettazione attorea, genererebbe un indebito vantaggio concorrenziale a favore del gestore uscente, l’unico in grado di conoscere nel dettaglio gli elementi necessari a formulare un’offerta competitiva e basata su dati tecnici attendibili.

4. Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (Sezione Prima) con la sentenza n. 946/2020 ha rigetto il ricorso nel merito, assorbendo l’eccezione in rito formulata dalla controinteressata e dall’Amministrazione circa la tardività della censura di cui al terzo motivo, che a loro avviso avrebbe dovuto essere articolata con l’impugnativa tempestiva del bando di gara.

5. Avverso tale sentenza C ha reiterato, nel presente grado di giudizio, unicamente il secondo e terzo motivo del ricorso di prime cure , relativi rispettivamente alla violazione dell’art. 77 d.lgs. 50/2016 e alla violazione della normativa in materia di CAM, abbandonando il primo motivo, volto a censurare la mancata suddivisione in lotti dell’appalto.

5.1. In particolare con il primo motivo di appello, di carattere assorbente in quanto formulato in via principale, parte appellante contestando l’operato dell’Amministrazione sul piano della carenza della documentazione energetica (certificazioni e diagnosi energetiche), ha sostenuto che l’appalto oggetto della gara non avrebbe potuto avere una durata superiore ai tre anni, opinando, sostanzialmente, che l’Amministrazione provinciale avrebbe dovuto ricondurre la gara al caso “A” dell’Allegato I par. 2 del D.M. 7.3.2012, con il corollario, evidentemente, che la procedura avrebbe dovuto essere finalizzata a consentire alla Stazione Appaltante di acquisire le informazioni necessarie ad avviare un percorso proteso a definire correttamente le modalità di riqualificazione energetico-ambientale degli impianti e degli edifici.

Sennonché, la Provincia di Verona, in tesi di parte appellante, aveva dato corso alla gara sussumendo l’appalto nel caso “B” dell’Allegato I par. 2 del menzionato D.M. 7.3.2012;
la possibilità di ricorrere al caso “B” presupporrebbe peraltro il possesso, in capo all’Ente appaltante, delle certificazioni e diagnosi energetiche, enucleate al par.