Pubblicato il 01/10/2021

N. 06600/2021REG.PROV.COLL.

N. 06042/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6042 del 2016, proposto da
Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati E L, F L e L M, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Alberico II, n. 33;

contro

Comune di Parma, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato C M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato S A R in Roma, viale XXI Aprile, n. 11;
Parma Infrastrutture s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Luzi e Rossella Sciolti, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Guido D'Arezzo, n. 2;

nei confronti

Cemusa - Corporacion Europea de Mobiliario Urbano, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma, Sezione Prima, n. 124/2016, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Parma e di Parma Infrastrutture s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 settembre 2021 il Cons. V P e preso atto delle istanze di passaggio in decisione, senza discussione, depositate dagli avvocati Lorigiola, Laverda, Manzi, Masi, Sciolti e Luzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Clear Channel (già Jolly pubblicità s.p.a.) fin dal 2002 era concessionaria della gestione degli spazi pubblicitari affidata dal Comune di Parma, a seguito di aggiudicazione disposta all’esito di una apposita procedura concorsuale.

Il rapporto fra le parti trovava inizialmente disciplina nel contratto del 24 maggio 2001 (per 100 impianti tipo poster e 400 tipo stendardi), integrato con atti aggiuntivi del 31 gennaio 2001 e del 28

novembre 2002, che prevedeva a carico della predetta società una pluralità di adempimenti connessi alla gestione, manutenzione, fornitura ed installazione degli impianti, a fronte della corresponsione di un canone annuo e del pagamento dell’imposta di pubblicità; alla concessionaria lo sfruttamento commerciale degli impianti in esclusiva – ai sensi dell’atto aggiuntivo del 28 novembre 2002 – sino al 31 dicembre 2012, con possibilità di rinnovo della concessione per ulteriori 9 anni ( ex art. 6 della citata integrazione).

A seguito di un sopravvenuto mutamento delle condizioni di mercato che avrebbe alterato l’equilibrio economico finanziario del rapporto concessorio, Clear Channel agiva in giudizio innanzi al Tribunale di Parma per la risoluzione del contratto, ma la controversia veniva successivamente composta con accordo transattivo del 15 giugno 2007, con il quale le parti convenivano, da un lato, la “sterilizzazione” dei previsti incrementi periodici del canone in base all’indice ISTAT, che rimaneva pertanto fissato nella misura di euro 1.487.602,00 più IVA per gli anni 2007-2010 ed euro 1.348.743,71 più IVA per gli anni 2011-2012, e dall’altro lato il trasferimento in capo al Comune della proprietà di 180 dei 400 stendardi inizialmente previsti e l’installazione di 30 poster aggiuntivi.

Essendo poi sopravvenuta una nuova crisi del mercato provocata dalla recessione del 2008 (con le conseguenti difficoltà riscontrate di riscossione dei crediti dalla propria clientela dovute al c.d. credit crunch ), Clear Channel nuovamente adiva il Tribunale di Parma per la risoluzione del rapporto contrattuale (comprensivo del contratto originario e degli atti aggiuntivi) per eccessiva onerosità sopravvenuta ex art. 1467 Cod. civ. (procedimento iscritto al n.r.g. 6719 de 2009); tuttavia anche questa vertenza veniva definita con un accordo transattivo che, previa autorizzazione data con deliberazione di Giunta n. 404 del 21 aprile 2011, veniva sottoscritto il 6 luglio 2011 prevedendo, tra l’altro, il rinnovo della concessione in essere per ulteriori nove anni.

Con la citata delibera l’amministrazione, “ preso e dato atto che con decorrenza dal 01/01/2011, il compendio immobiliare interessato al servizio di cui trattasi e, conseguentemente, il Servizio stesso è stato trasferito anche nella sua titolarità dal Comune alla società patrimoniale Parma Infrastrutture spa e che conseguentemente il relativo rapporto deve intendersi con pari decorrenza e nel regime fiscale in atto a favore della società medesima ”, deliberava di approvare la proposta di transazione presentata da Clear Channel prevedendo, che la citata società patrimoniale (Parma Infrastrutture) dovesse “ intervenire mediante il proprio legale rappresentante in sede di stipula dell’accordo transattivo ”.

In data 27 luglio 2011 il Comune di Parma comunicava a Clear Channel “ l’intervenuta cessione del contratto per la gestione in uso esclusivo di stendardi bifacciali di proprietà del Comune di Parma installati sul territorio comunale e destinati alla affissione diretta di manifesti alla Soc. Parma Infrastrutture S.p.A. che subentra, con riferimento al contratto medesimo e a tutti gli effetti di legge, nelle obbligazioni e nei diritti del Comune di Parma ”.

La Società Cemusa, operante nel settore della pubblicità esterna e specializzata nella progettazione, installazione e manutenzione di impianti pubblicitari, già aggiudicataria del servizio di arredo urbano precedentemente affidato dal Comune di Parma, ritenendo illegittima la disposta proroga in quanto restrittiva della concorrenza nel territorio di riferimento e del proprio interesse a partecipare alla pubblica gara da indirsi necessariamente per l’aggiudicazione del medesimo servizio, con ricorso al Tribunale amministrativo dell’Emilia Romagna impugnava la delibera consiliare n. 26 del 21 aprile 2011 (ricorso nrg. 431 del 2011) di approvazione della proposta di transazione di Clear Channel, deducendo la contrarietà della proroga al divieto di cui all’art. 23 della l. n. 62 del 2005 che in materia di affidamenti prevede l’imprescindibilità del momento concorsuale, oltre alla violazione del principio di buon andamento, difetto di istruttoria e disparità di trattamento in ragione dell’arbitrario abbattimento del canone concessorio.

Parma Infrastrutture, il Comune di Parma e Clear Channel si costituivano in giudizio, contestando le ragioni della ricorrente e chiedendo la reiezione del ricorso.

Con atto del 21 dicembre 2012 l’amministratore unico di Parma Infrastrutture, non riconoscendo validità all’atto transattivo intervenuto il 6 luglio 2011 – poiché a quella data il Comune aveva già

trasferito a detta società il compendio immobiliare oggetto del rapporto concessorio – comunicava a Clear Channel che la concessione in essere sarebbe scaduta al 31 dicembre 2012, come convenuto con il primo atto transattivo del 15 giugno 2007, aggiungendo che la gestione in atto sarebbe proseguita in proroga per quattro mesi (sino al 30 aprile 2013), onde consentire l’indizione e l’espletamento di una procedura di evidenza pubblica per l’affidamento della gestione degli spazi pubblicitari.

Clear Channel, ritenendo invece valido ed efficace l’atto transattivo da ultimo sottoscritto e quindi legittima la proroga della propria gestione al 31 dicembre 2021 chiedeva al Tribunale amministrativo dell’Emilia Romagna (ricorso n.r.g. 66 del 2013) per l’accertamento della validità, efficacia ed opponibilità del contratto di concessione come modificato con atto transattivo del 6 luglio 2011 e l’annullamento della nota del 21 dicembre 2012, con contestuale proposizione di domanda risarcitoria.

All’approssimarsi della scadenza del termine prorogato per la riconsegna degli impianti Parma Infrastrutture, giusta nota del 23 aprile 2013, preso atto dell’intervenuta proposizione del ricorso e dell’obiettiva “complessità della questione”, disponeva un’ulteriore proroga tecnica della concessione per altri tre mesi sino 31 luglio 2013, onde consentire lo svolgimento della gara pubblica “ alle condizioni e modalità di cui all’atto transattivo del 15.6.2007 ”.

Tale nota veniva impugnata da Clear Channel con motivi aggiunti (al giudizio n. 66 del 2013) notificati il 27 maggio 2013, replicando le medesime doglianze già oggetto del ricorso

introduttivo.

Parma infrastrutture si costituiva anche in tale giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

Resisteva anche il Comune di Parma che eccepiva la nullità della transazione del 6 luglio 2011 poiché sottoscritta in violazione dell’art. 23 della l. n. 62 del 2005 (che vieta il rinnovo dei contratti della pubblica amministrazione) nonché – sotto un secondo profilo – per contrasto con gli artt. 49ss. ed