Pubblicato il 04/07/2022

N. 05558/2022REG.PROV.COLL.

N. 00237/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 237 del 2022, proposto dalle società Castello SGR- società di gestione del risparmio- S.p.a. e Accademia SGR S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , quali gerenti del fondo comune di investimento immobiliare “Gennaker”, rappresentate e difese dagli avvocati F M e S G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

contro

il Comune di Peschiera Borromeo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato F A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del dr. A Pi in Roma, via Barnaba Tortolini 30;

per la riforma, previa sospensione

della sentenza del T.a.r. Lombardia, sede di Milano, sezione II, 15 settembre 2021 n.2000, che ha pronunciato sul ricorso n. 993/2014 R.G., proposto:

per la declaratoria di illegittimità

del silenzio serbato sull’istanza presentata il giorno 29 ottobre 2013 dalla Accademia SGR S.p.a. al Comune di Peschiera Borromeo per la restituzione di € 395.655,24 versati quali oneri di urbanizzazione asseritamente non dovuti per il Piano di lottizzazione “Comparto D2- San Bovio”;

e per la condanna

del Comune alla restituzione della somma stessa e al risarcimento del danno.

In particolare, la sentenza ha respinto il ricorso, accolto la domanda riconvenzionale del Comune e per l’effetto condannato le ricorrenti appellanti a pagare al Comune stesso la somma complessiva di € 878.000,00;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Peschiera Borromeo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 aprile 2022 il Cons. Francesco Gambato Spisani e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il fondo comune di investimento immobiliare di tipo chiuso “Gennaker” è proprietario in Comune di Peschiera Borromeo di terreni distinti al locale catasto al foglio 7 particelle 1-5 e 12-14 estesi per circa 81 mila mq e situati lungo la strada provinciale Mirazzano - Vimodrone (doc. 1 in I grado parte ricorrente appellante, atto di apporto al fondo, p.5).

2. Si controverte delle reciproche pretese economiche connesse all’urbanizzazione di questi terreni, vantate da un lato dal fondo di investimento, e per esso dalla società di gestione che per legge lo rappresenta, dall’altro dal Comune di Peschiera Borromeo.

3. Le vicende relative all’urbanizzazione dei terreni in questione si possono riassumere in sintesi così come segue.

3.1. Con deliberazione consiliare 28 dicembre 2006 n.86, il Comune ha approvato un primo piano di lottizzazione ad essi relativo.

3.2. Successivamente, con atto 29 marzo 2007 rep. n.23161 racc. n.11061 Notaro L di Milano, il Comune e la Valore Reale Società di gestione del risparmio- SGR S.p.a. che allora gestiva il fondo hanno concluso la relativa convenzione urbanistica.

3.3. Sulla base di questa convenzione, la SGR allora amministratrice del fondo ha presentato la denuncia di inizio attività – DIA 30 marzo 2007 prot. n.7614, per realizzare le opere di urbanizzazione previste (doc. 3 in I grado parte appellante, DIA citata).

3.4. La SGR ha poi versato ratealmente gli oneri di urbanizzazione dovuti a questo titolo, per complessivi € 441.681/81 (doc. ti 4 e 5 in I grado parte appellante, atto di rateizzazione e ricevute corrispondenti).

3.5. Successivamente, su istanza della stessa SGR, il Comune, con delibera consiliare 7 luglio 2008 n.50, ha approvato una variante al piano di lottizzazione citato.

3.6. Sulla base di questa variante, la SGR ha presentato la DIA 7 agosto 2008 n.17458 relativa ad alcuni degli edifici da essa previsti (doc. 7 in I grado parte appellante).

3.7. La SGR ha poi versato, sempre ratealmente, gli ulteriori oneri di urbanizzazione dovuti per questo nuovo titolo, ovvero per la DIA 17458 per complessivi € 804.075/33 come si spiega oltre al § 17.

3.8. Ancora successivamente, su iniziativa della Accademia SGR S.p.a. nuovo gestore del fondo, il Comune ha approvato con delibera consiliare 5 giugno 2009 n.70 un piano integrato di intervento- PII per un nuovo assetto urbanistico dell’area, reputato più soddisfacente.

3.9. Con atto 9 settembre 2009 rep. n.40415 racc. n.10106 N C di Bergamo, ivi registrato il giorno 6 ottobre 2009 n.14699 atti pubblici, il Comune e la Accademia SGR hanno poi stipulato la relativa nuova convenzione urbanistica (doc. 10 in I grado parte appellante, ove alle pp.

6-7 gli esatti estremi delle delibere e della convenzione precedentemente citate).

3.10. Sulla base della convenzione 9 settembre 2009, la SGR ha altresì pagato al Comune la somma di € 401.000/00 asseritamente dovuta per monetizzazione di oneri di urbanizzazione, ai sensi dell’art. 6 bis di essa (doc. 11 in I grado parte appellante, estratto conto con la relativa scrittura contabile).

3.11. Con istanza 29 ottobre 2013, la SGR ha quindi chiesto al Comune di restituirle la somma di € 395.665,24, a titolo di oneri di urbanizzazione a suo avviso versati in misura superiore al dovuto. In sintesi estrema, la SGR ha argomentato del citato art. 6 bis della convenzione 9 settembre 2009, che poneva a suo carico la differenza fra gli oneri di urbanizzazione previsti per il nuovo PII e quelli già versati sulla base delle DIA di cui si è detto;
ha dato atto di avere versato in più la citata somma di € 401.000 per monetizzazione, che a suo dire non sarebbe stata dovuta;
ha constatato che la somma di quanto versato, per le due DIA e la monetizzazione, era pari a € 1.646.753, 34, e quindi superiore agli € 1.251.091,10 dovuti per il PII ed ha chiesto indietro la differenza. Con qualche approssimazione, si può allora dire che la SGR ha chiesto indietro l’importo della monetizzazione, assumendo che esso non fosse dovuto perché già compreso nel totale degli oneri di € 1.251.091,10 (doc. 12 in I grado parte appellante, istanza).

3.12. Non ricevendo risposta, ha proposto il ricorso di I grado per sentir condannare il Comune al pagamento relativo;

4. Nel giudizio di I grado è intervenuta la Castello SGR S.p.a. nuovo gestore del fondo.

5. Il Comune ha resistito, e in via riconvenzionale ha chiesto la condanna delle controparti al pagamento di due distinte somme, pari ad € 730.000 e ad ulteriori € 148.000. La prima di queste due pretese è asseritamente fondata sull’art. 6 della convenzione 9 settembre 2009, che la pone a carico del soggetto attuatore del PII a titolo di corrispettivo minimo garantito al Comune nel quadro dello scomputo dagli oneri complessivamente dovuti dell’importo delle opere di urbanizzazione assunte a carico dell’attuatore stesso. La seconda di esse rappresenta il prezzo di un’area che ai sensi degli artt. 8 e 9 della convenzione stessa il Comune si è impegnato a cedere al soggetto attuatore per realizzare un asilo per l’infanzia (v. sentenza impugnata).

6. Con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il T.a.r. ha anzitutto respinto il ricorso principale, ritenendo che il credito della SGR fosse sicuramente inferiore all’importo delle opere di urbanizzazione che essa aveva assunto l’impegno di realizzare quale soggetto attuatore, e che non sarebbero ancora ultimate. Ha poi accolto il ricorso incidentale, ritenendo dovute le somme pretese dal Comune, ed ha condannato al pagamento entrambe le SGR, originaria ricorrente e nuovo gestore subentrato, sulla base dell’art. 111 c.p.c.

7. Contro questa sentenza, le SGR hanno proposto impugnazione, con appello fondato su cinque motivi, come segue:

- con i primi due di essi, hanno dedotto la violazione dell’art. 36 del T.U. leggi finanziarie – TUF 24 febbraio 1998 n.58 e comunque dell’art. 111 c.p.c. e sostenuto che il Giudice di I grado non avrebbe potuto disporre la condanna nei confronti anche della Accademia SGR, gestore uscente, in quanto mero rappresentante del fondo chiuso, che costituisce un patrimonio autonomo e sta in giudizio per mezzo della SGR che in quel momento lo rappresenta;

- con il terzo motivo, hanno dedotto che la somma pretesa con il ricorso principale sarebbe dovuta;

- con il quarto e quinto motivo, hanno dedotto invece che non sarebbero dovute le somme pretese in via incidentale dal Comune.

8. Il Comune ha resistito, con atto 14 gennaio e memoria 31 gennaio 2022, e chiesto che l’appello sia dichiarato inammissibile, perché fra le società ricorrenti esisterebbe un conflitto di interessi, e nel merito respinto.

9. All’esito della camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2022, la Sezione, con ordinanza 7 febbraio 2012 n.596, ha accolto la domanda cautelare, ritenendo il periculum in mora , e fissato la pubblica udienza per la decisione di merito.

10. Con memorie 21 marzo e repliche 31 marzo 2022, le parti hanno ribadito le rispettive difese.

11. Alla pubblica udienza del giorno 21 aprile 2022, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.

12. Va respinta l’eccezione preliminare di inammissibilità dell’appello, in quanto, per le ragioni che si spiegheranno subito, fra le due società appellanti non vi è alcun conflitto di interessi, dato che si tratta semplicemente dei due distinti soggetti che in epoche diverse hanno svolto la funzione di amministratore del fondo.

13. Ciò posto, l’appello è solo parzialmente fondato, nei termini che seguono.

14. Sono fondati e vanno accolti i primi due motivi, relativi alla posizione della Accademia SGR, per la quale parti appellanti chiedono, in base ad una corretta qualificazione della domanda, l’estromissione dal giudizio in quanto ad esso estranea, essendole succeduta nella gestione del fondo la società Castello a decorrere dal 22 dicembre 2017, dunque nel corso del giudizio di prime cure ed in epoca anteriore al radicamento del presente giudizio d’appello.

14.1. È necessario partire dal dato legislativo, ovvero dall’art. 36 del TUF 58/1998, secondo cui “ Il fondo comune di investimento è gestito dalla società di gestione del risparmio che lo ha istituito o dalla società di gestione subentrata nella gestione, in conformità alla legge e al regolamento ” (comma 1) … Ciascun fondo comune di investimento, o ciascun comparto di uno stesso fondo, costituisce patrimonio autonomo, distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della società di gestione del risparmio e da quello di ciascun partecipante, nonché da ogni altro patrimonio gestito dalla medesima società;
delle obbligazioni contratte per conto del fondo, la SGR risponde esclusivamente con il patrimonio del fondo medesimo. Su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori della società di gestione del risparmio o nell'interesse della stessa… (comma 4 prima parte)”.

14.2. In base alla lettera di queste norme, posto che il fondo è patrimonio autonomo a tutti gli effetti, il rapporto che esiste fra il fondo stesso e la SGR è assimilabile al rapporto di rappresentanza organica che esiste, notoriamente, fra la società di capitali e la persona fisica del suo amministratore, il quale presta la propria attività intellettuale per farla agire nel mondo giuridico, e quindi, per quanto qui interessa, sia per farla agire in giudizio sia per farla resistere alle domande giudiziali contro di essa proposte, ma ciò fa esclusivamente per il periodo in cui rimanga in carica e rivesta la relativa qualifica.

14.3. A riprova, si può osservare che nella convenzione urbanistica di cui si è detto – il ricordato atto 9 settembre 2009 rep. n.40415 racc. n.10106 N C - la Accademia è qualificata in modo espresso come SGR ed è costituita in atto come interveniente “ in nome e per conto del Fondo Gennaker, fondo comune di investimento immobiliare riservato a investitori qualificati ” (doc. 10 in I grado parte appellante, cit., a p. 2), allo stesso modo in cui il legale rappresentante di una società di capitali sarebbe costituito in atto come interveniente “in nome e per conto della società” stessa, senza quindi effetti sulla sua persona in quanto tale.

14.4. Per questa ragione, la Accademia SGR, nel momento in cui ha cessato dalla propria funzione di gerente del fondo “Gennaker”, non ha più alcun titolo per partecipare a questo processo, né è in alcun modo tenuta a farlo, per l’evidente ragione che l’esito del processo stesso riguarda solo il fondo ed il patrimonio di esso, non già la posizione della SGR stessa. Per chiarezza, la situazione è del tutto analoga a quella che si verifica nel caso di una società di capitali la quale sia inizialmente parte del giudizio nella persona di un dato individuo che in quel momento ne è amministratore. Se quest’individuo nel corso del giudizio cessa dalla carica ed è sostituito da altri, evidentemente le vicende del giudizio stesso più non lo riguardano.

14.5. Corollari di quanto affermato sopra sono anzitutto, come si è detto, che fra le due società non vi è alcun conflitto di interessi, e poi che gli effetti di questa sentenza andranno correttamente dichiarati, così come in dispositivo, come relativi al fondo comune di investimento Gennaker in quanto tale, in persona della SGR che in questo momento lo rappresenta, ossia la società Castello s.p.a..

15. Vanno ora esaminati congiuntamente i residui motivi, che sono connessi, in quanto riguardano la stessa questione, ovvero stabilire se e quali somme siano dovute fra le parti, ovvero dal fondo Gennaker al Comune o viceversa, in base allo stesso titolo, ovvero al più volte ricordato atto 9 settembre 2009 rep. n.40415 racc. n.10106 N C, che è l’ultima convenzione urbanistica conclusa fra le parti ed ha superato la precedente. I motivi in questione, come va detto per chiarezza, riguardano due questioni distinte, ovvero l’eventuale dovuto a titolo di oneri di urbanizzazione, comprensivo dell’eventuale dovuto per la monetizzazione di esse, e l’eventuale dovuto per la cessione dell’area di cui si è detto, quella destinata ad asilo nido.

15.1. I motivi in parola sono solo in parte fondati, nei termini che seguono.

16. Per comodità di esposizione, si affronta per prima la questione relativa all’area ceduta per realizzare l’asilo nido.

16.1. I termini della questione stessa risultano dall’art. 8 della convenzione citata, che si riporta per chiarezza nelle parti rilevanti: “art. 8 – Cessione delle aree per attrezzature pubbliche o di interesse pubblico. Monetizzazione delle aree non cedute. Le aree necessarie per infrastrutture pubbliche e di uso pubblico relative agli insediamenti previsti dal Programma Integrato di Intervento assommano a mq. 24.395 (ventiquattromilatrecentonovantacinque) a seguito dell'incidenza delle stesse in relazione alla nuova destinazione urbanistica prevista dal P.I.I. e cioè pari al 50% (cinquanta per cento) della S.L.P. prevista in progetto e pari a mq. 48.790 (quarantottomilasettecentonovanta). Detto fabbisogno di standards non viene interamente soddisfatto, come dimostrato nella Tavola num.