N. 02823/2014REG.PROV.COLL.

N. 06390/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6390 del 2013, proposto da:
Gestore dei Servizi Energetici - Gse s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato A S, con domicilio eletto presso il medesimo difensore in Roma, via Bradano, 26;

contro

Milis Energy Spa, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati S S D, F S M e D R, con domicilio eletto presso l’avvocato F S M in Roma, via dei Monti Parioli, 48;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 3746/2013, resa tra le parti, concernente decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti per impianto fotovoltaico

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della società Milis Energy Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2014, il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Segato, Marini e Sticchi Damiani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- La vicenda per cui è giudizio riguarda due impianti fotovoltaici realizzati su serre agricole ( denominati “Milis 1” e “Milis 2”) in relazione ai quali la odierna società appellata, dopo aver comunicato, il 28 dicembre 2010, la fine dei lavori, ha chiesto al Gestore dei servizi elettrici ( d’ora in avanti, anche il GSE) di essere ammessa a beneficiare delle tariffe incentivanti previste dal decreto ministeriale 19 febbraio 2007 ( cosiddetto “secondo conto energia”).

In esito alle risultante del sopralluogo del 10 febbraio 2011, il GSE, rilevata la non rispondenza al vero della circostanza relativa alla fine dei lavori nel termine ultimo del 31 dicembre 2010 ( per come comunicata dalla società realizzatrice degli impianti, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2 sexies del d.l. n. 3 del 2010, come modificato dall’art.

1- septies, comma 1, del d.l. 8 luglio 2010 n. 105 convertito con modificazioni dalla legge 13 agosto 2010 n. 129) ha dichiarato decaduta la società Milis Energy s.p.a. dal diritto alle tariffe incentivanti in relazione ad entrambi gli impianti e tali provvedimenti negativi ha poi reiterato sull’istanza di riesame proposta dalla predetta società.

Indi, lo stesso GSE ha applicato alla società Milis Energy s.p.a. ed al suo legale rappresentante, ai sensi dell’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011, i provvedimenti di interdizione dalla fruizione delle tariffe incentivanti per il periodo di dieci anni, a decorrere dall’adozione dei provvedimenti decadenziali.

2.- Tutti i suddetti atti adottati dal GSE sono stati impugnati dinanzi al Tar del Lazio dalla società Milis Energy s.p.a., con ricorso e successivi motivi aggiunti.

Con sentenza 12 aprile 2013 n. 3746, il Tar ha accolto le censure della società privata rivolte avverso i provvedimenti di interdizione decennale dalla fruizione delle tariffe incentivanti, argomentando sulla inesistenza di una formale “richiesta di incentivi” riferibile alla società, alla cui sola proposizione la legge riconnette le pesanti conseguenze interdittive di cui è stata fatta nella specie applicazione;
il giudice di primo grado ha, per converso, respinto il ricorso ed i primi motivi aggiunti nella parte in cui gli stessi avevano ad oggetto i provvedimenti decadenziali dalla tariffe del secondo conto energia ritenendo sul punto corretto, in fatto, l’accertamento del GSE riguardo al mancato completamento dei lavori entro la predetta data del 31 dicembre 2010.

Il Gestore dei servizi elettrici impugna con l’appello in esame la predetta sentenza nella parte in cui la stessa, in parziale accoglimento dei motivi aggiunti proposti in primo grado dalla società Milis Energy s.p.a., ha annullato i due distinti provvedimenti interdittivi adottati dal GSE in data 28 giugno 2012 in danno della predetta società ai sensi dell’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011.

Con un’articolata serie di argomenti, l’appellante censura la ricostruzione operata dal giudice di primo grado riguardo alla struttura bifasica del procedimento preordinato all’ammissione dei benefici del secondo conto energia ( che si svolgerebbe nelle distinte fasi della comunicazione della fine dei lavori e della richiesta degli incentivi), rilevando come la richiesta degli incentivi – nella specie, peraltro, in concreto proposta dalla società – sarebbe in ogni caso equiparabile e surrogabile, quoad effectum, alla comunicazione di fine lavori, donde la piena legittimità dei provvedimenti interdittivi adottati a seguito dell’accertamento, contrastante con la comunicazione della società privata,del mancato completamento delle opere di realizzazione delle serre agricole.

Conclude l’appellante per l’accoglimento dell’appello e per la integrale reiezione, in parziale riforma della impugnata sentenza, del ricorso di primo grado.

Si è costituita in giudizio la società privata per resistere all’appello e per chiederne la reiezione.

La società Milis Energy s.p.a. ha proposto altresì appello incidentale avverso la medesima sentenza per contestare la fondatezza dell’accertamento fattuale, posto a base degli atti in primo grado impugnati, relativo alla mancata ultimazione dei lavori entro la data del 31 dicembre 2010.

Le parti hanno prodotto memorie illustrative a sostegno delle loro rispettive tesi difensive in vista dell’udienza di discussione.

All’udienza dell’8 aprile 2014 la causa è stata trattenuta per la sentenza.

2.- Ritiene anzitutto il Collegio che ragioni di ordine logico, oltre che di economia processuale, impongano il preventivo esame della impugnazione incidentale con la quale, come si è detto, la società privata ha censurato le conclusioni raggiunte dal giudice di primo grado in ordine alla legittimità dell’accertamento relativo al mancato completamento dei lavori entro la data del 31 dicembre 2010 ed alla conseguente incensurabilità, sotto i dedotti motivi, dei provvedimenti decadenziali adottati dal GSE in danno dell’appellante incidentale.

La priorità dell’esame della impugnazione incidentale è da ricollegare alla circostanza che l’accertamento fattuale relativo alla fine dei lavori ha costituito la base giuridica per l’adozione dei richiamati provvedimenti decadenziali ed interdittivi oggetto della impugnazione principale di primo grado.

3.- L’appello incidentale è fondato.

Al riguardo il Collegio ritiene utile richiamare le principali disposizioni normative che rilevano ai fini della definizione della presente controversia.

Il decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3 (recante ‘Misure urgenti per garantire la sicurezza di approvvigionamento di energia elettrica nelle isole maggiori’), all’articolo 2-sexies (come modificato dall’articolo 1-septies, comma 1, del decreto-legge 8 luglio 2010, n. 105, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 agosto 2010, n. 129) ha stabilito (comma 1) che le tariffe incentivanti di cui all’articolo 6 del decreto del Ministro dello sviluppo economico 19 febbraio 2007, recante criteri e modalità per incentivare la produzione di energia elettrica mediante conversione fotovoltaica della fonte solare (c.d. ‘secondo conto energia’), sono riconosciute a tutti i soggetti che, nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 5 del medesimo decreto ministeriale, abbiano concluso, entro il 31 dicembre 2010, l'installazione dell'impianto fotovoltaico, abbiano comunicato all'amministrazione competente al rilascio dell'autorizzazione, al gestore di rete e al GSE, entro la medesima data, la fine lavori ed entrino in esercizio entro il 30 giugno 2011.

Il successivo comma 1-bis (introdotto dall’articolo 1-septies del decreto-legge n. 105 del 2010) ha a sua volta stabilito che “la comunicazione di cui al comma 1 è accompagnata da asseverazione, redatta da tecnico abilitato, di effettiva conclusione dei lavori di cui al comma 1 e di esecuzione degli stessi nel rispetto delle pertinenti normative. Il gestore di rete e il GSE S.p.a., ciascuno nell'ambito delle proprie competenze, possono effettuare controlli a campione per la verifica delle comunicazioni di cui al presente comma, ferma restando la medesima facoltà per le amministrazioni competenti al rilascio dell'autorizzazione”.

4.- Il decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 (recante ‘Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell'uso dell'energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE’), al comma 1 dell’articolo 43 (articolo rubricato ‘Disposizioni specifiche per l'attuazione dell'articolo 2-sexies del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 marzo 2010, n. 41’) ha stabilito che “fatte salve le norme penali, qualora sia stato accertato che i lavori di installazione dell'impianto fotovoltaico non sono stati conclusi entro il 31 dicembre 2010, a seguito dell'esame della richiesta di incentivazione ai sensi del comma 1 dell'articolo 2-sexies del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 marzo 2010, n. 41, e successive modificazioni, il GSE rigetta l'istanza di incentivo e dispone contestualmente l'esclusione dagli incentivi degli impianti che utilizzano anche in altri siti le componenti dell'impianto non ammesso all'incentivazione. Con lo stesso provvedimento il GSE dispone l'esclusione dalla concessione di incentivi per la produzione di energia elettrica di sua competenza, per un periodo di dieci anni dalla data dell'accertamento, della persona fisica o giuridica che ha presentato la richiesta, nonché [di un novero ulteriore di soggetti, fra cui il legale rappresentante e il soggetto responsabile dell’impianto]”.

5. Al fine di esaminare la fondatezza delle censure fatte valere con l’appello incidentale dalla società privata appare pertanto dirimente stabilire se, nel caso di specie, possa considerarsi accertato che i lavori di installazione degli impianti fotovoltaici all’origine dei fatti di causa fossero stati o meno effettivamente conclusi entro la data del 31 dicembre 2010.

6. Ad avviso del Collegio, al quesito deve essere data risposta positiva (nel senso che non emerge in atti la prova piena del mancato completamento dei lavori, nei sensi di cui appresso), con la conseguenza che il ricorso di primo grado deve trovare pieno accoglimento per l’insussistenza dei presupposti fattuali per l’applicazione dei provvedimenti decadenziali, nonché per i pedissequi provvedimenti interdittivi adottati ai sensi dell’articolo 43 del decreto legislativo n. 28 del 2011 ( questi ultimi già annullati dal Tar sia pur in esito a diverso percorso motivazionale)..

7. Al riguardo, in punto di fatto, si osserva:

- in data 26 marzo 2009 la società Scicli 2 Energy ( cui, successivamente, è subentrata la Milis Energy s.p.a.) presentava alla sportello unico per le attività produttive del Comune di Milis due modelli di autodichiarazione unica per la realizzazione di due impianti fotovoltaici integrati su serre agricole;

- in data 16 giugno 2010, la stessa società Milis presentava presso il medesimo sportello unico due ulteriori dichiarazioni complementari per la realizzazione di un elettrodotto per il collegamento degli impianti di serre agricole con pannelli fotovoltaici integrati fino al punto di connessione ENEL;

- ottenuto il parere favorevole, con prescrizioni, dalla conferenza di servizi appositamente convocata, la società Milis il 30 dicembre 2010 comunicava ai soggetti competenti (Comune, Enel e GSE) la fine dei lavori al 28 dicembre 2010;

- il 10 febbraio 2011 i tecnici del GSE effettuavano il sopralluogo sugli impianti;

- in data 25 febbraio 2011 il GSE richiedeva alla società privata ulteriore documentazione che veniva tempestivamente inviata;

- in data 31 maggio 2011 gli impianti entravano in esercizio;

- il 14 luglio 2011 la società Milis inviava al GSE due distinte richieste per essere ammessa alle tariffe incentivanti;

- infine, con due distinte note del 9 settembre 2011, il GSE comunicava alla società Milis la decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti a causa del mancato completamento degli impianti e della carenza della autorizzazione unica necessaria per la costruzione e l’esercizio degli stessi.

8.- E’ bene precisare subito che su quest’ultimo profilo della vicenda, relativo alla carenza della autorizzazione unica, la materia del contendere deve ritenersi cessata per effetto dell’avvenuto riconoscimento, da parte del GSE, nell’ambito dei provvedimenti del 15 giugno 2012 (pur confermativi degli atti decadenziali già adottati), del superamento di tale particolare aspetto della illegittimità degli atti in un primo momento rilevato.

9. Quanto al restante profilo controverso, va ricordato che il mancato completamento degli impianti è stato contestato dal GSE, in esito alle risultanze del sopralluogo del 10 febbraio 2011, in relazione alla quasi totale carenza, in entrambi gli impianti, delle pareti laterali delle serre agricole.

Tale conclusione non appare nella specie condivisibile.

Muovendo dalla definizione che ne offre l’art. 2, comma 1, lett. b 3) del d.m. 19 febbraio 2007, va premesso gli impianti fotovoltaici integrati architettonicamente sono quegli impianti i cui moduli sono integrati, secondo le tipologie elencate nell’allegato 3, in elementi di arredo urbano e viario, superfici esterne degli involucri degli edifici, fabbricati, strutture edilizie di qualsiasi funzione e destinazione.

In base alla cosiddetta “procedura operativa “, adottata dal GSE al fine di dare applicazione alle richiamate disposizioni normative riguardanti il “secondo conto energia”, la fine dei lavori dell’impianto fotovoltaico rileva sotto un duplice profilo, strutturale ed elettrico.

In relazione al primo profilo (che è il solo qui rilevante, posto che la fine dei lavori dal punto di vista elettrico, nel caso in esame, non è mai stata in contestazione) è utile osservare che per il GSE ( secondo la richiamata procedura operativa) è necessario che siano completate tutte le opere edili ed architettoniche connesse all’integrazione tra l’impianto ed il manufatto in cui esso è inserito, in riferimento alla specifica tipologia installativa per la quale è richiesta la tariffa incentivante. Secondo la guida operativa dello stesso Gestore, costituiscono serre fotovoltaiche “le installazioni nelle quali i moduli fotovoltaici costituiscono elementi costruttivi della copertura o delle pareti di manufatti adibiti, permanentemente per tutta la durata degli incentivi a serre dedicate alla coltivazione agricole o alla fioricultura. La struttura della serra, in metallo, legno o muratura deve essere chiusa (la chiusura può eventualmente essere stagionalmente rimovibile), fissa ed incorporata al terreno. I moduli, ovvero la porzione di copertura della serra in cui essi sono integrati, devono avere una distanza minima dal suolo di 2 m”.

10.- Tirando le fila del discorso il Collegio ritiene che, in base al richiamato quadro normativo e alle stesse linee guida dettate dal Gestore con gli atti suindicati, possa trarsi il convincimento che, nella specie, i lavori di realizzazione degli impianti fotovoltaici non potevano dirsi non ultimati, alla data del 31 dicembre 2010, quantomeno in relazione agli elementi strutturali necessari ad assicurarne il loro funzionamento nonché ai fini del completamento della “serra agricola”, intesa quale opus dotata di autonomia funzionale rispetto all’annesso impianto.

Per vero, la circostanza che, per espressa declaratoria dello stesso GSE, la chiusura laterale delle serre ben possa essere “stagionalmente rimovibile” autorizza la conclusione che le pareti laterali delle stesse serre non siano elemento strutturale necessario all’impianto ed all’opera sul quale lo stesso è stato allocato.

In altri termini, la serra agricola ha una sua autonoma e rilevante funzionalità ( a seconda della stagione, della regione in cui è installata e soprattutto delle colture praticate) anche a prescindere dal montaggio delle pareti laterali, di tal che dalla parziale assenza di dette paratie laterali non può desumersi la conclusione dell’incompletezza dell’impianto fotovoltaico (ove, beninteso, le pareti laterali, come appunto nel caso di specie, non siano utilizzate esse stesse per l’allocazione dei moduli fotovoltaici).

Tale conclusione coincide d’altra parte con la previsione di rango primario (art.