Pubblicato il 30/06/2021

N. 04949/2021REG.PROV.COLL.

N. 07039/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7039 del 2013, proposto dall’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bergamo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato A A, elettivamente domiciliata presso lo studio Gian Luca Ubertini in Roma, via Innocenzo XI, n. 8,

contro

il signor S F, rappresentato e difeso dagli avvocati L G e B R N, elettivamente domiciliata presso lo studio L G in Roma, via G. Avezzana, n.51,

nei confronti

- della Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore , non costituitasi in giudizio;
- del Comune di Filago, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituitosi in giudizio;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del T.a.r. per la Lombardia, sede di Brescia (Sezione II), n. 48 del 18 gennaio 2013, resa inter partes , concernente un diniego d’indennità di residenza per farmacia rurale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor S F;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2021 (tenuta ai sensi dell’art. 84 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito con l. 24 aprile 2020, n. 27, come modificato dall’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con l. 25 giugno 2020, n. 70) il consigliere Giovanni Sabbato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n. 1335/2012 proposto innanzi al T.a.r. per la Lombardia, sede di Brescia, il dottor S F aveva chiesto l’annullamento della deliberazione del direttore generale della ASL n. 1086 del 21 settembre 2012, con la quale gli era stata negata l’indennità di residenza per farmacia rurale ai sensi dell’art. 115 del RD 27 luglio 1934 n. 1265, con riferimento al biennio 2012-2013. Aveva esteso l’impugnativa agli atti connessi (la deliberazione del direttore generale della ASL n. 783 del 28 giugno 2012, con la quale era stata stralciata la posizione del ricorrente;
la nota del responsabile del Settore Tecnico del Comune prot. n. 12/3061 del 23 aprile 2012, con la quale è stato certificato in 3.241 unità il numero degli abitanti al 31 dicembre 2011, includendo anche i residenti nella frazione di Marne;
la nota del responsabile del Settore Tecnico del Comune prot. n. 12/5230 del 5 luglio 2012, con la quale è stata descritta la situazione dei servizi alla collettività presenti nella frazione di Marne) e aveva chiesto l’accertamento del suo diritto a beneficiare del regime delle farmacie rurali sussidiate (indennità di residenza e agevolazioni sullo sconto obbligatorio a favore del SSN) nonché la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno.

2. A sostegno del ricorso aveva dedotto che: - l’Amministrazione, per verificare la sussistenza dei presupposti per configurare la farmacia rurale, avrebbe erroneamente dato rilievo al bacino d’utenza invece che alla sola popolazione della “ località o agglomerato urbano in cui è ubicata la farmacia ”;
- il diniego non sarebbe assistito da adeguate motivazione ed istruttoria e sarebbe in contraddizione con le precedenti attestazioni in cui non si era tenuto conto della popolazione residente nella Frazione di Marne, insieme a quelli di Filago capoluogo, come da consulenza tecnica che si allega

3. Costituitisi l’Asl di Bergamo e il Comune di Filago, il Tribunale amministrativo adìto (Sezione II) ha così deciso il gravame al suo esame:

- ha respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata da parte resistente;

- ha accolto il ricorso “ con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati e l’accertamento della qualificazione di farmacia rurale con diritto al relativo trattamento giuridico ed economico ”;

- ha compensato le spese di lite.

4. In particolare, il T.a.r., dopo aver descritto il quadro normativo in subiecta materia ed aver precisato che la classificazione come farmacia rurale comporta alcuni benefici economici ha ritenuto che:

- sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo “ adottando la prospettiva dell’art. 133 comma 1-c cpa, nel carattere autoritativo del controllo che l’amministrazione mantiene sul servizio farmaceutico, sia per l’importanza di questa attività sia per ragioni di finanza pubblica ”;

- nel merito, la fondatezza del ricorso si deve al fatto che l’Amministrazione non poteva tener conto della popolazione residente nella Frazione di Marne per il difetto di “ una condizione essenziale, ossia l’esistenza di un aggregato unitario di edificazioni disposto senza soluzione di continuità lungo una stessa direttrice viabilistica o comunque punteggiato soltanto da aree a standard urbanistico ”.

5. Avverso tale pronuncia l’A.s.l. di Bergamo ha interposto appello, notificato il 18 settembre 2013 e depositato il 27 settembre 2013, lamentando, attraverso tre motivi di gravame (pagine 4-14), quanto di seguito sintetizzato:

I) avrebbe errato il T.a.r. nel respingere l’eccezione di difetto di giurisdizione non avendo considerato che la controversia in esame è sì afferente al servizio farmaceutico ma verte su diritti soggettivi dal contenuto meramente patrimoniale senza alcun coinvolgimento dell’Amministrazione sanitaria in veste d’autorità così da rientrare nelle ipotesi concernenti “ indennità, canoni ed altri corrispettivi ” di cui all’art. 133, comma 1, lett. c) c.p.a.;

II) il T.a.r., nell’esaminare il merito del ricorso, non avrebbe considerato che Filago e Marne costituiscono quartieri di un’unica località denominata “ Comune di Filago ” e che il diniego è scaturito dalla certificazione, rimasta inoppugnata, rilasciata dal Comune di Filago circa il superamento dei 3000 abitanti della località in cui si trova la farmacia;

III) il T.a.r. avrebbe recepito la perizia tecnica di parte, sebbene contestata dalle parti resistenti, invece di provvedere al necessario approfondimento istruttorio mediante CTU o verificazione.

6. L’appellante ha concluso chiedendo, in accoglimento dell’appello, l’annullamento dell’impugnata sentenza per difetto di giurisdizione o comunque la riforma con il conseguente rigetto del ricorso di primo grado anche, eventualmente, previa istruttoria a mezzo CTU o verificazione.

7. In data 16 ottobre 2013, il dottor S F si è costituito con memoria di controdeduzioni concludendo per la reiezione dell’opposto gravame o, se ritenuto fondato il motivo sul difetto di giurisdizione, per la translatio judicii al giudice ordinario.

8. In data 19 marzo 2021, parte appellata ha depositato memoria conclusionale concludendo per il rigetto dell’opposto gravame, in quanto: - l’eccezione di difetto di giurisdizione, riproposta in questa sede, sarebbe infondata, atteso che ciò che è in contestazione non è il quantum dell’indennità ma la complessiva qualificazione della farmacia come farmacia rurale sussidiata;
- il criterio di riferimento, ai fini della qualificazione della farmacia come rurale, deve limitare il calcolo della popolazione al luogo fisico (“ centro abitato ”) in cui si trova ubicata invece che avere riguardo alla popolazione della sede farmaceutica nella relativa pianta organica;
- le frazione Marne, quale centro funzionalmente autonomo, si trova a circa 2,1 chilometri dal centro abitato di Filago con un’area agricola intermedia che spezza la continuità delle aree urbanizzate.

9. In data 19 marzo 2021, l’Agenzia di Tutela della Salute di Bergamo (subentrata all’A.s.l. di Bergamo) ha depositato memoria insistendo per il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in considerazione dello stesso petitum della domanda proposto col ricorso introduttivo e comunque per l’accoglimento dell’appello nel merito.

10. In data 29-30 marzo 2021, le parti si sono scambiate memorie di replica, insistendo per le rispettive conclusioni.

11. La causa, chiamata per la discussione alla udienza pubblica svoltasi con modalità telematica del 20 aprile 2021, è stata ivi trattenuta in decisione.

12. L’appello è infondato.

12.1 Innanzitutto è infondata la questione di giurisdizione, riproposta in questa sede per avversare il capo dell’impugnata sentenza con il quale è stata respinta la relativa eccezione sollevata in prime cure. Parte appellante osserva, a tal uopo, che, contrariamente a quanto opinato dal T.a.r., non viene in evidenza alcun esercizio di potere autoritativo essendo demandata alle facoltà discrezionali dell’apposita commissione provinciale solo il caso, diverso da quello in esame, in cui il reddito del

farmacista non superi un certo ammontare essendo altrimenti l’indennità sempre dovuta con conseguente emersione di un vero e proprio diritto soggettivo. La vicenda di causa, a parere dell’appellante, sarebbe quindi attratta alla giurisdizione del giudice ordinario mercé quanto previsto dal citato art. 133, laddove esclude la giurisdizione esclusiva per le controversie “ concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi ” in applicazione del temperamento introdotto dal legislatore in esecuzione dei dettami della sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004 in materia di concessioni di servizi pubblici (nel cui novero sarebbe iscritto quello farmaceutico).

Il motivo è infondato, dovendosi avere riguardo alla stessa esatta formulazione dell’art. 133, comma 1, lett. c), che, nell’attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in materia di “ servizio farmaceutico ”, non riporta la dicitura “ escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi ” che si rinviene a proposito della giurisdizione esclusiva per le “ controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi ”. Dal tenore della norma è dato evincere, cioè, che la scelta del legislatore è stata quella di conferire al giudice amministrativo l’intera materia del servizio farmaceutico, evidentemente consapevole del fatto che il diritto all’indennità discende normalmente dalla qualificazione, a monte, della farmacia in esplicazione di competenze intimamente autoritative. Anche a voler opinare diversamente, ritenendo cioè che il suddetto inciso abbracci anche il servizio farmaceutico, viene in evidenza che la spettanza della posta indennitaria presenta l’antecedente logico rappresentato dalla necessaria qualificazione della farmacia rurale sussidiata secondo i criteri offerti dalla normativa di settore e che pertanto si presta ad essere scrutinato in punto di legittimità. Tali criteri, infatti, non escludono che l’Amministrazione sia chiamata ad effettuare un’opera valutativa intesa alla verifica in concreto dei presupposti legali. L’appellante evidenzia altresì che trattasi nel caso di specie di un centro avente popolazione inferiore a 3000 abitanti di guisa che vi sarebbe un vero e proprio diritto soggettivo al trattamento economico preteso. Per vero questo Consiglio ha già avuto di evidenziare che “ mentre i farmacisti rurali che gestiscono esercizi siti in centri abitati con popolazione superiore ai 3.000 abitanti vantano un interesse legittimo pretensivo alla corresponsione dell'indennità di residenza, così non accade nella diversa ipotesi in cui le determinazioni dell’amministrazione sanitaria fronteggiano un vero e proprio diritto soggettivo dei privati” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2008, n. 5479). Tale criterio discretivo però conduce ad esiti incerti quando sia in contestazione proprio il riferimento anagrafico, tanto più che nel caso in esame viene in considerazione il coefficiente di 3.241 quindi superiore al limite anzidetto, oltre il quale si configurano posizioni di interesse legittimo. Non va infine trascurato che l’azione proposta col ricorso di primo grado assume anche ed innanzitutto carattere impugnatorio invocandosi l’annullamento degli atti ivi indicati, coi quali si è provveduto alla classificazione della farmacia, mostrandosi così consapevolezza della necessità della loro rimozione ai fini dell’accertamento del diritto al trattamento economico consequenziale. Questo Consiglio, in una vicenda analoga, si è espresso a favore della giurisdizione del giudice amministrativo, rilevando l’“ oggettiva sussistenza del rilevante interesse pubblico connesso al servizio stesso, nella fase esecutiva di un rapporto con la P.A. avente genesi di tipo autoritativo, quale quello concessorio, e tale competenza è stata ribadita nel citato art. 133, lett. c), c.p.a. ” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 maggio 2012, n. 2629). Né può essere valorizzata la richiamata pronuncia di questo Consiglio n. 5479/2008, essendo stata pronunciata in epoca antecedente alla vigente previsione normativa di cui all’articolo 133, comma 1, lettera c) del c.p.a. Se è vero che in ordine al quantum del trattamento economico sospirato dall’appellato non si configura alcuna discrezionalità, questa tuttavia ricorre sotto il profilo dell’applicazione dei criteri generali che attengono alla classificazione delle farmacie e dalla quale scaturiscono i contestati riflessi economici.

Va quindi conclusivamente reputata sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo e la conseguente infondatezza del motivo in esame.

12.2 Col secondo mezzo, l’appellante avversa la sentenza impugnata nella parte in cui il T.a.r. ha ritenuto di determinare il coefficiente della popolazione servita dalla farmacia tenendo conto del luogo fisico in cui essa si trova, con conseguente esclusione delle aree limitrofe, invece che di tutti coloro che possono accedere al servizio pubblico, così come stabilito dalla Corte di cassazione a Sezioni Unite in sede di interpretazione della l.n. 221/1968. Ad opinare nel senso della pronuncia impugnata, infatti, sarebbe vanificata la stessa ratio del trattamento economico previsto per le farmacie rurali che è quella di compensare la loro minore redditività.

Ritiene, di contro, il Collegio di confermare l’orientamento di questo Consiglio, secondo cui, per stabilire la popolazione rilevante ai fini dell’applicazione della norma testè citata e, dunque, per poter qualificare la farmacia come “ rurale ” (“ sussidiata ” o “ non sussidiata ”), occorre appurare la consistenza della sola popolazione residente nel “ luogo ” abitato in cui è situato l’esercizio farmaceutico, senza che possa prendersi in considerazione la rimanente parte della popolazione collocata nelle altre zone abitate del Comune o della frazione, pur se formalmente ricomprese nella pianta organica della sede farmaceutica (cfr. l’articolo unico della legge n. 40/1973 che ha interpretato autenticamente l’art. 2 in questione). Si è quindi osservato che “ ai sensi dell’art. 1 l. 8 marzo 1968, n. 221, per stabilire il diritto all'indennità di residenza da parte di titolari di farmacie rurali occorre fare riferimento all'art. 2 l. 8 marzo 1968 n. 221, come interpretato dall’art. unico l. 5 marzo 1973 n. 40, che fissa quale criterio per il riconoscimento dell'indennità di residenza quello della popolazione residente nella località od agglomerato rurale in cui si trova la farmacia, prescindendo dalla popolazione della sede farmaceutica prevista dalla pianta organica ” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 agosto 2013, n. 4049). Nel caso in esame, militano nel senso testé auspicato anche ragioni che attengono alle modalità della progressiva espansione del centro urbano nel senso che, come evidenziato dal perito di parte geom. Alessandro Previtali, “ la frazione di Marne, nonostante abbia perso il titolo di comune autonomo, ha sempre mantenuto specifiche caratteristiche di antico borgo ”. Cospira dunque nel senso auspicato dall’appellato il ricorso ad un criterio per così dire storico, dovendosi a ciò aggiungere che l’agglomerato urbano di Filago e la Frazione Marne risultano separate da “ un’area agricola intermedia ” che ne spezza la continuità morfologica mentre per quanto riguarda i servizi, gli abitanti della frazione di Marne non gravitano verso il Capoluogo di Filago, ma verso i Comuni limitrofi. Si giustificando quindi, non solo sotto un profilo morfologico ma anche funzionale, l’esclusione di una considerazione unitaria di Filago capoluogo e frazione Marne ai fini d’interesse.

Nemmeno si può configurare un onere di impugnativa della certificazione rilasciata dal Comune in ordine alla popolazione residente, siccome superiore al limite delle tremila unità, in quanto non viene qui in considerazione la non rispondenza al vero di tale coefficiente numerico quanto la legittimità dei criteri utilizzati per giungere a tale determinazione che ben ha avuto il ricorrente di primo grado modo di contestare attraverso l’impugnativa degli atti coi quali si è provveduto a classificare la farmacia in questione.

12.3 Infondato è, infine, il terzo ed ultimo mezzo, in quanto seppure un elaborato peritale di parte non assume autonoma ed invalicabile efficacia probatoria, essa può consentire l’acquisizione di elementi fattuali che, nella discrezionalità dell’autorità giudicante, può suffragare la decisione ove gli stessi non siano contraddetti da precise risultanze documentali.

13. In conclusione, l’appello è infondato e deve essere respinto.

14. Le spese del presente grado di giudizio, per il principio di soccombenza, sono a carico della parte appellante e sono liquidate come in dispositivo, in base ai criteri stabiliti dal regolamento n. 55 del 2014 e dall’art. 26, comma 1, c.p.a.