N. 01652/2010 REG.DEC.

N. 06604/2000 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 6604 del 2000, proposto da:
S.R.L. ROCCA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. E M e L R Pfetti, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Ippolito Nievo, n. 61 Sc.D;

contro

AZIENDA OSPEDALIERA OSPEDALE DI CIRCOLO DI BUSTO ARSIZIO, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. A C e C O, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Marzano in Roma, via Sabotino, n. 45;

nei confronti di

S.P.A. BARASSI COSTRUZIONI EDILI, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Ernesto Beretta e Raffaele Ferola, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Barnaba Oriani, n. 85;

per la riforma

della sentenza del TAR LOMBARDIA – MILANO, Sez. III, n. 3122 del 28 aprile 2000, resa tra le parti, concernente APPALTO LAVORI DI RISTRUTTURAZIONE E AMPLIAMENTO REPARTO OSPEDALIERO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Ospedale di Circolo di Busto Arsizio e della S.P.A. Barassi Costruzioni Edili;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1° dicembre 2009 il consigliere Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Mazzocco, Marzano, per delega di Cacace, e Sorrentino, per delega di Ferola;

Visto il dispositivo di decisione n. 796 del 3 dicembre 2009;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La società R s.r.l., che aveva partecipato alla gara indetta in data 23 ottobre 1998 dall’Azienda Ospedaliera Ospedale di Circolo di Busto Arsizio per l’appalto dei lavori di ristrutturazione e ampliamento del padiglione di infettivologia, con ricorso giurisdizionale notificato il 15 gennaio 1999 chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto stesso ed il relativo risarcimento del danno.

L’impugnativa era affidata a tre motivi di censura, rubricati rispettivamente “violazione di legge ex art. 21 legge 109/94 e succ. mod. ed integrazioni. Contrasti con il bando di gara” (primo motivo);
“violazione di legge ex art. 3 legge 241/90. Contrasto con i principi in tema di autotutela” (secondo motivo) e “eccesso di potere per ingiustizia manifesta” (terzo motivo).

In sintesi, la ricorrente lamentava che, sebbene nel bando di gara fosse stato stabilito che l’appalto sarebbe stato aggiudicato all’impresa che avesse formulato la migliore offerta in ribasso determinata secondo i criteri di cui all’articolo 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni, tenendo conto dei vigenti criteri in tema di individuazione del limite di anomalia delle offerte, l’amministrazione aveva invece inopinatamente applicato la normativa sopravvenuta in corso di gara costituita dalla legge 18 novembre 1998, n. 415, modificando illegittimamente la lex specialis di gara addirittura dopo la scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione ed alterando quindi le stesse regole in relazione alle quali i concorrenti avevano formulato le proprie offerte.

L’adito tribunale, sez. III, con sentenza n. 3122 del 28 aprile 2000, nella resistenza dell’amministrazione ospedaliera e della aggiudicataria Barassi Costruzioni Edili S.p.A., respingeva il ricorso, ritenendo infondate le censure sollevate.

Secondo il tribunale, infatti, mentre il tenore letterale della clausola del bando invocata dalla ricorrente (in cui si faceva riferimento, quanto alla valutazione dell’anomalia delle offerte, ai criteri “vigenti”) non assurgeva ad elemento decisivo ai fini della soluzione della controversia, elementi decisivi ai fini della legittimità dell’operato dell’amministrazione si riscontravano sia nel fatto che con lo jus superveniens era stato introdotto un sistema di calcolo dell’anomalia delle offerte ritenuto dal legislatore maggiormente rispondente all’interesse pubblico rispetto a quello precedentemente in vigore e per ciò stesso immediatamente applicabile, sia nella considerazione che l’introduzione delle nuove modalità di calcolo dell’anomalia delle offerte non avevano in alcun modo alterato la par condicio e le aspettative dei concorrenti, tanto più che non costituiva argomento giuridicamente rilevante la deduzione secondo cui le offerte erano state formulate in ragione degli elementi di valutazione dell’anomalia indicati nel bando (trattandosi di circostanza neppure meritevole di tutela in quanto attinente ad elementi non funzionali all’individuazione dell’offerta più conveniente per l’amministrazione e comunque estranei, se non antitetici, ai tipici parametri individuali).

La società R s.r.l., con rituale e tempestivo atto di appello, ha chiesto la riforma di tale sentenza, riproponendo sostanzialmente i motivi di censura sollevati in prime cure, a suo avviso erroneamente apprezzati ed ingiustamente respinti, con motivazione inadeguata ed insufficiente, insistendo altresì per il risarcimento del danno subito, stimato in un miliardo di lire ovvero nella diversa somma ritenuta giusta, oltre interesse e rivalutazione, da determinarsi anche a mezzo di c.t.u. o di verificazione.

Hanno resistito al gravame sia l’amministrazione ospedaliera che la controinteressata Barassi Costruzioni Edili S.p.A., deducendo innanzitutto l’inammissibilità del ricorso di primo grado, per l’acquiescenza prestata dalla ricorrente al provvedimento impugnato, nonché l’infondatezza nel merito, anche con riguardo alla pretesa risarcitoria, per la quale – in ogni caso – non sussisteva il necessario presupposto dell’elemento psicologico della colpa.

Con puntuali memorie tutte le parti hanno ribadito le proprie rispettive tesi difensive.

DIRITTO

I. L’appello è fondato e deve essere accolto, nei sensi e nei limiti appresso indicati.

I.