N. 04210/2015REG.PROV.COLL.

N. 10509/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10509 del 2014, proposto da:
Consi Copra Soc. Coop e Pulitori e Affini Spa,
in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t.,
rappresentate e difese dall’avv.to M B, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, via Bertoloni, 26/b,

contro

Azienda Ospedaliera Bolognini Seriate,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti R M, S Q e G P, con domicilio eletto presso lo studio del terzo, in Roma, viale Giulio Cesare, 14/A

nei confronti di

- Coopservice Soc. Coop.,
in persona del legale rappresentante p.t.,
in proprio e quale capogruppo mandataria del RTI con Euro &
Promos Soc. Coop.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ermes Coffrini e Massimo Colarizi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, viale Bruno Buozzi, 87;
- Euro &
Promos Soc. Coop.,
in proprio e quale mandante del RTI con Coopservice Soc. Coop.,
non costituitasi in giudizio,

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA - SEZIONE II n. 01299/2014, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di pulizia e sanificazione - ris. danni.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Bolognini Seriate e di Coopservice Soc. Coop. in proprio e quale capogruppo mandataria del RTI con Euro &
Promos Soc. Coop.;

Visto che non si è costituita in giudizio l’intimata mandante del raggruppamento controinteressato;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 16 luglio 2015, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;

Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Michele Perrone, in sostituzione dell’avv. M B, per l’appellante, l’avv. G P per l’appellata e gli avv.ti Massimo Colarizi ed Ermes Coffrini per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso R.G. n. 1043 del 2014 proposto davanti al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, le società odierne appellanti – premesso di aver presentato offerta nell’àmbito della procedura telematica aperta ( da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ) per l’affidamento del servizio triennale di pulizia presso i presidi e le sedi operative dell’Azienda Ospedaliera “Bolognini” di Seriate per un importo presunto di € 6.758.600 (IVA esclusa) - impugnavano la deliberazione dell’azienda ospedaliera in data 15/7/2014 n. 468, recante l’aggiudicazione al r.t.i. controinteressato del servizio di pulizia e sanificazione, nonché ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale ed in particolare i verbali di gara.

2. - A sostegno del gravame, le ricorrenti, classificatesi in A.T.I. al secondo posto nella graduatoria dei concorrenti, deducevano censure vòlte alla esclusione della A.T.I. prima classificata e, in subordine, un ulteriore motivo, con il quale venivano denunciati gravi errori nella valutazione dell’anomalia dell’offerta della aggiudicataria;
chiedevano poi il risarcimento dei danni subiti per l’illegittima condotta dell’Amministrazione.

La controinteressata, a sua volta, impugnava con ricorso incidentale gli atti di gara, nella parte in cui non si era provveduto alla esclusione dell’A.T.I. ricorrente per indicazione dei costi di sicurezza aziendale in misura inferiore al costo minimo riportato nelle tabelle ministeriali.

3. – Con la sentenza indicata in epigrafe il T.A.R. ha respinto il ricorso principale ed ha dichiarato il ricorso incidentale improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

4. – Con appello notificato il 22 dicembre 2014 e depositato il 23 dicembre 2014, le originarie ricorrenti hanno impugnato la sentenza in questione, sostenendo l’erronea rilevazione e valutazione dei fatti rilevanti ad opera del primo Giudice in ordine al primo e secondo motivo e, quanto al motivo attinente la ( pretesa ) errata valutazione dell’anomalia dell’offerta del raggruppamento di imprese risultato aggiudicatario, la sommarietà, oltre che l’erroneità, dell’esame compiutone dal Giudice di primo grado.

Viene poi reiterata la domanda di risarcimento danni già proposta in primo grado.

5. – Si sono costituite in giudizio per resistere, anche con successive memorie, l’Azienda Ospedaliera e la capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese risultato aggiudicatario.

Di questo non si è invece costituita la mandante.

La controinteressata, nel costituirsi con memoria in data 12 gennaio 2015, ha riproposto il ricorso incidentale di primo grado dichiarato improcedibile dal T.A.R.

Tutte le parti hanno alfine depositato memoria di replica.

La causa è stata chiamata alla udienza pubblica del 5 marzo 2015, alla quale, dopo ch’è stata in essa indicata alle parti, ex art. 73 c.p.a., una questione, rilevata d’ufficio, di inammissibilità della riproposizione con mera memoria del ricorso incidentale di primo grado, è stata rinviata per la trattazione all’udienza pubblica del 16 luglio 2015, al fine di consentire alle parti di svolgere difese sulla questione stessa.

La causa è stata alfine nuovamente chiamata e poi trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 16 luglio 2015, in vista della quale le parti private hanno prodotto memorie ( l’appellante anche in replica ) sulla questione dell’ammissibilità da parte dell’appellata della riproposizione delle censure contenute nel ricorso incidentale di primo grado.

6. – Il Collegio ritiene preliminarmente di dover dichiarare d’ufficio, come segnalato alle parti ex art. 73 c.p.a., inammissibile il motivo del ricorso incidentale di primo grado riproposto dalla controinteressata.

Esso è stato infatti riproposto con memoria ( in data 12 gennaio 2015 ), anziché nella rituale forma dell’appello incidentale notificato alle controparti.

Invero, vista la dichiarazione di improcedibilità resa dal T.A.R. con riguardo al ricorso incidentale, era questa l’unica, imprescindibile, modalità di riproposizione della censura incidentale in grado di appello.

A questo riguardo, si deve osservare che la suddetta statuizione di improcedibilità non è per nulla assimilabile ad un omesso esame o ad una dichiarazione di assorbimento, le quali sole legittimano, ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm., la riproposizione in appello dei motivi mediante memoria.

La declaratoria in questione, infatti, trae il proprio fondamento dal riscontro del sopravvenuto difetto di interesse alla pronuncia nel merito di una domanda ( art. 35, comma 1, lett. c, cod. proc. amm. ), dando luogo, dunque, ad una soccombenza su una questione pregiudiziale, ostativa all'esame nel merito.

Si tratta, più precisamente, di una soccombenza virtuale, visto l'esito negativo dell'altrui impugnazione fatta oggetto di prioritaria trattazione da parte del giudice di primo grado, ma che è destinata a concretizzarsi una volta che quest'ultima venga devoluta al giudice di secondo grado mediante appello principale, rendendo conseguentemente necessaria l'incrociata controimpugnazione nelle suddette forme dell'appello incidentale, al fine di impedire la formazione del giudicato interno ( non certo sull’ordine seguito in prime cure nella disamina dei mezzi di impugnazione ) ma sulla questione ( di persistenza dell’interesse all’esame nel merito del ricorso al tempo stesso condizionante e condizionato ) negativamente risolta in primo grado ( Cons. St., V, 24 ottobre 2013, n. 5160 );
né tanto può essere ricondotto ad un’ottica meramente formalistica, atteso che trattasi qui di salvaguardare il principio dell’efficacia di cosa giudicata della sentenza del tribunale amministrativo, con gli effetti preclusivi che ne derivano nello stesso giudizio.

7. – Venendo ai motivi contenuti nell’atto di appello principale, risultano carenti del requisito di specificità di cui all’art. 101, comma 1, c.p.a. e devono pertanto essere dichiarati inammissibili in quanto meramente riproduttivi delle corrispondenti censure in cui si sostanzia l’originario ricorso, senz’alcuna specifica critica alle relative rationes decidendi esposte nella sentenza di primo grado:

- il motivo 3.B), con il quale si censura il profilo della incongruità della voce “costo del lavoro” dell’offerta tecnica della controinteressata in ordine al previsto impiego di n. 15 dipendenti di I livello, in ordine al quale il T.A.R. ha statuito che “la controinteressata ha dato conto della presenza di ampie aree a rischio basso o inesistente (cfr. art. 9 disciplinare tecnico – punti da 1 a 4), oltre a uffici, studi medici, servizi igienici, spogliatori, aree esterne;
peraltro il personale di 1° livello è solo il 10% delle dotazione complessiva (15 persone su 143), e dunque appare icto oculi congruo rispetto a un appalto come quello di cui si discorre, tenuto conto della ragionevole prevedibilità di un minimo di turn-over nel servizio” ( pagg. 11 – 12 sent. );

- il motivo 3.C), sempre relativo alla dedotta incongruità del costo del lavoro in relazione al rilevato scostamento di tale costo dalle tabelle ministeriali per riduzione di oneri previdenziali, respinto dal T.A.R. con la motivazione che “l’ATI aggiudicataria ha messo in luce – in sede di verifica della proposta formulata – il fatto notorio del trattamento previdenziale, assicurativo e fiscale di favore delle Cooperative (INPS, INAIL e IRAP), che beneficiano di sgravi suscettibili ridurre il costo orario: sul punto merita sottolineare come gli scostamenti dalle tabelle ministeriali investano proprio le predette voci (INPS, INAIL, TFR, Rivalutazione TFR, Fondo di Previdenza complementare e bilateralità), mentre nella nota rassegnata dalle imprese vincitrici il 9/7/2014 è stato dato conto del venir meno della voce rivalutazione TFR in virtù delle modifiche apportate dalla Legge finanziaria 2007;
la ricorrente non ha opposto obiezioni convincenti (ad es. con indicazioni di valori diversi) alle percentuali e alle cifre inferiori dichiarate dall’ATI Coopservice e Euro &
Promos, che si possono supporre conformi alle previsioni vigenti” ( pag. 12 sent. );

- il motivo, con il quale è stata dedotta la “incongruità delle ulteriori voci dell’offerta di Coopservice”, nelle sue seguenti articolazioni:

a) voce di costo “prodotti”: nessuna specifica posizione viene presa dalle appellanti in ordine al rilievo formulato dalla sentenza impugnata circa l’impatto minimo che dette voci hanno “sul valore complessivo della commessa” ( pag. 12 sent. );

b) voce di costo “migliorie”: anche qui nessuna critica alla sentenza di primo grado viene formulata in ordine alla ritenuta “influenza minima sull’importo complessivo dell’appalto” ( pagg. 12 – 13 sent. ).

Trattasi, in definitiva sul punto, di censure, con le quali le appellanti hanno reiterato i motivi dell’originario ricorso, omettendo del tutto di enucleare per ciascuno le ragioni, per le quali il relativo, intero, capo motivazionale della sentenza impugnata ( sintetica in omaggio al disposto dell’art. 120 c.p.a., ma non per questo sommaria o superficiale ) debba essere considerato erroneo.

8. – Si può procedere, quindi, all’esame dei restanti motivi dell’appello.

8.1 – Il primo verte sulla pretesa illegittimità dell’ammissione alla gara del R.T.I. appellato, che, secondo le ricorrenti, non aveva dimostrato il possesso del seguente requisito tecnico: “esecuzione nell’ultimo triennio … di almeno due contratti analoghi per servizi di pulizia e sanificazione in ambito Sanitario – Ospedaliero con almeno 800 posti letto” ( Disciplinare di gara – art. 7 – punto A) – lett. i ), con la successiva specificazione (Disciplinare di gara – pagg. 13 – 14), che, nel caso di partecipazione di Raggruppamento Temporaneo di Impresa, il requisito doveva essere posseduto “in proporzione alle singole quote di partecipazione”.

L’appello è sul punto inammissibile.

Invero, secondo la prospettazione di primo grado delle odierne appellanti, in caso di partecipazione in raggruppamento di imprese, ciascun partecipante al raggruppamento avrebbe dovuto dimostrare di aver eseguito due contratti aventi ad oggetto servizii di pulizia e sanificazione in plessi ospedalieri con almeno 800 posti letto, essendo solo “il numero di posti letto divisibile pro quota” ( pag. 7 ric. orig. );
sì che, secondo la stessa, avendo uno dei due contratti all’uopo indicati dalla mandante del raggruppamento controinteressato come parti “la stazione appaltante Azienda Ospedaliera S. Maria di Udine e l’appaltatore Consorzio Nazionale Servizi” e non, dunque, la mandante medesima, questa avrebbe del tutto “inopinatamente ritenuto di poter spendere detto requisito – di cui è in verità titolare il Consorzio Nazionale Servizi – per il fatto di essere consorziata a detto Consorzio e di eseguire per esso, quale cooperativa esecutrice, l’appalto delle pulizie per l’Azienda Ospedaliera di Udine” ( ibidem ).

Il T.A.R. ha disatteso il motivo, ritenendo non “condivisibile sul punto la lettura di parte ricorrente della clausola del disciplinare, per cui la stazione appaltante avrebbe preteso almeno 2 contratti per ciascun componente del RTI, ferma la cumulabilità dei posti letto. Detta spiegazione infatti non appare persuasiva, poiché in ogni caso l’obiettivo di garantire un bagaglio minimo di esperienza è raggiunto dalla tipologia di struttura servita (medio-grande), a prescindere dal numero di rapporti negoziali instaurati” ( pag. 6 sent. ).

Il Giudice di primo grado ha così considerato il requisito in ogni caso soddisfatto, “siccome i 2 contratti analoghi con Aziende aventi la suddetta dimensione minima dovevano essere riferiti al raggruppamento nel suo complesso”, dalla ( ibidem ) “incontestata … esibizione di un contratto di pulizia con almeno 800 posti letto da parte di Euro &
Promos” ( quello diverso dal contratto stipulato dal Consorzio, la cui attitudine ad integrare il possesso del requisito da parte di questa veniva appunto contestata );
contratto, quest’ultimo, ha ancora affermato la sentenza impugnata, comunque valorizzabile ai fini della dimostrazione del requisito de quo, non ravvisandosi “ragioni convincenti per escludere la maturazione dell’esperienza da parte della Consorziata che ha eseguito in concreto il rapporto”, non essendo il suo ruolo, si conclude, “certamente diverso da quello assunto presso RTI e Consorzi” ( pag. 7 sent. ).

8.1.2 – Nel proprio appello l’A.T.I. ricorrente nulla in concreto obietta circa la diversa lettura della clausola di cui si tratta data dal Giudice di primo grado in ordine al “numero di rapporti negoziali instaurati”, limitandosi a ribadire apoditticamente che la mandante del raggruppamento avversario “avrebbe dovuto allegare in gara due contratti con altrettante strutture sanitarie” ( pag. 9 app. ).

In mancanza, dunque, di critiche alla motivazione con la quale il T.A.R. ha disatteso la tesi della necessità che ciascun partecipante al raggruppamento “spendesse” almeno due contratti ai fini della dimostrazione del possesso pro quota del requisito, la censura è inammissibile, anche quanto alla insistita impossibilità di spendita a tal fine, da parte della citata mandante, del contratto a suo tempo intercorso tra Azienda Ospedaliera S. Maria di Udine e Consorzio Nazionale Servizi, che diventa del tutto irrilevante alla luce del passaggio in giudicato della sentenza di primo grado sul punto della sufficienza, ai fini della dimostrazione del requisito stesso, della dimostrazione dell’avvenuta esecuzione anche di un solo contratto da parte della partecipante al raggruppamento poi risultato aggiudicatario.

Parimenti non ammissibile, del resto, è l’assunto d’appello della non sufficienza dell’altro contratto portato dalla mandante medesima a giustificazione del requisito ( quello non contestato e nemmeno indicato nel ricorso di primo grado ) ad integrare il requisito medesimo, in quanto, si afferma, “da solo insufficiente (con i suoi 332 posti letto) ai fini della partecipazione alla gara” (pag. 15 app.), trattandosi di doglianza non introdotta nemmeno in subordine in prime cure, che, se pure sollecitata dalla contraria decisione assunta in primo grado laddove viene come s’è visto data per “incontestata l’esibizione di un contratto di pulizia con almeno 800 posti letto da parte di Euro &
Promos”, risulta indubbiamente connotata da inammissibili elementi di novità, nella misura in cui chiaramente si prospetta con essa per la prima volta ( e contraddittoriamente con la tesi di fondo secondo cui la specificazione, recata dalla legge di gara, che il requisito dovesse essere posseduto “in proporzione alle quote di partecipazione” al R.T.I. si riferiva ai soli posti letto ) che “il requisito non è nemmeno integrato se la proporzione in caso di RTI si ritenga riferito al numero dei contratti” ( pag. 15 app. ), per di più in guisa con tutta evidenza perplessa, in quanto nessun carattere subordinato viene espressamente attribuito alla proposizione.

8.2 – Con la seconda censura le ricorrenti denunciano la mancata esclusione del R.T.I. aggiudicatario per aver espressamente dichiarato di aver utilizzato per la formulazione della propria offerta le tabelle ministeriali contenenti il costo del lavoro “aprile 2013”, che non erano più in vigore al momento della presentazione della stessa;
tanto, si afferma, in violazione dell’art. 10 del Capitolato, che “stabiliva inequivocabilmente che sarebbero state escluse le offerte contemplanti un costo del lavoro inferiore a quello stabilito dalla tabella ministeriale di riferimento ( Provincia di Bergamo