Consiglio di Stato, sez. P, sentenza 2022-04-14, n. 202200005

Pubblicato il 14/04/2022

N. 00005/2022REG.PROV.COLL.

N. 00001/2022 REG.RIC.A.P.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1 di A.P. del 2022, proposto da San Marco S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Ubaldo Perfetti e Maurizio Natali, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Loreta Uttaro in Roma, piazza Benedetto Cairoli, 6;

contro

Federfarma – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, Federfarma Ascoli – Associazione dei Titolari e Proprietari di Farmacia della Provincia di Ascoli Piceno, Farmacia AM S.n.c. del Dr. AM IR & C., ciascuno di essi in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Massimo Luciani, Piermassimo Chirulli e Patrizio Ivo D'Andrea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Federazione Ordini Farmacisti Italiani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli e David Astorre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna, 32;

nei confronti

del Comune di Ascoli Piceno, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Lucia Iacoboni e Alessandro Lucchetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Aristide Police in Roma, viale Liegi, 32;
dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche (A.S.U.R.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Colarizi e Patrizia Viozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Massimo Colarizi in Roma, via Giovanni Antonelli, 49;
dell’Asur Marche Area Vasta n. 5, dell’Associazione Italiana Ospedalità Privata, dei signori Aldo Di Simone, Giuseppe De Berardinis, della Casa di Cura Villa San Marco S.r.l., nessuno dei quali è costituito in giudizio;
dell’Ordine Interprovinciale Farmacisti Ascoli Piceno e Fermo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Leopardi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G.Pisanelli, 2;

per la riforma

della sentenza n. 106 del 9 febbraio 2021 del Tribunale amministrativo regionale per le Marche, resa tra le parti, concernente il trasferimento della farmacia comunale n. 1 dal Comune di Ascoli Piceno alla società “Farmacia San Marco s.r.l.”, individuata quale soggetto acquirente a seguito di pubblico incanto indetto il 12 ottobre 2018 ai sensi degli artt. 73, lettera a), e 74 del R.D. n. 827 del 1924, nonché l’autorizzazione rilasciata dall’Azienda sanitaria delle Marche.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Federfarma – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, Federfarma Ascoli – Associazione dei Titolari e Proprietari di Farmacia della Provincia di Ascoli Piceno, Farmacia AM S.n.c. del Dr. AM IR & C., del Comune di Ascoli Piceno, dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche (A.S.U.R.), dell’Ordine Interprovinciale Farmacisti Ascoli Piceno e Fermo e della Federazione Ordini Farmacisti Italiani;

Vista la sentenza non definitiva della Sezione Terza del Consiglio di Stato n. 8634 del 2021 con cui il ricorso è stato rimesso all’esame dell’adunanza plenaria;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 marzo 2022 il Cons. Hadrian Simonetti, uditi per le parti gli Avvocati Ubaldo Perfetti, Maurizio Natali, Massimo Luciani, anche in sostituzione di Fabio Cintioli, Piermassimo Chirulli, David Astorre, Paolo Leonardi, Massimo Colarizi e Lucia Iacoboni, anche in sostituzione di Alessandro Lucchetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia ha ad oggetto una delle originarie quattro farmacie comunali di Ascoli Piceno, la farmacia n. 1 sita in Via Salaria Inferiore 19.

Con delibera del 9 ottobre 2018, il Comune decise di cedere la titolarità di questa (e di un’altra) farmacia mediante pubblico incanto in applicazione degli articoli 73 e 74 del r.d. n. 827 del 1924.

Nella gara per il lotto 1, alla quale hanno partecipato tre concorrenti, è risultata migliore offerente la società San Marco s.r.l., che ha offerto il rialzo maggiore, per complessivi euro 1.220.000,00, divenendone aggiudicataria.

Per quanto più rileva in questa sede, il bando faceva espresso richiamo, all’art. 5, alle incompatibilità di legge (in specie quelle di cui agli artt. 7 e 8 della l. 362 del 1991), riferendole anche (alla lett. g) ai partecipanti alle società e, nel presentare la propria offerta, la San Marco s.r.l. dichiarava che non vi erano cause di incompatibilità ad essa riferibili.

All’aggiudicazione faceva seguito l’autorizzazione al trasferimento della titolarità e all’esercizio dell’attività di farmacia rilasciata dall’Azienda sanitaria delle Marche, con atto del 4 aprile 2019, nella cui parte motiva (in particolare nel documento istruttorio) si dava conto che l’amministratore unico della San Marco s.r.l. non si trova(va) in situazioni di incompatibilità con riguardo alla partecipazione in società di persone o di capitali titolari di farmacia.

2. Avverso l’autorizzazione e gli atti di gara presupposti hanno proposto ricorso dapprima la Federazione regionale dei farmacisti privati della regione Marche, la cui impugnazione è stata dichiarata inammissibile dal Tar Marche, con sentenza n. 105 del 2021, per difetto di legittimazione, e in seguito, inizialmente mediante due ricorsi straordinari poi trasposti, (con il primo) Federfarma Italia, la Federazione ordine farmacisti italiani e la farmacia AM, nonché (con il secondo) la Federazione ordine farmacisti italiani, deducendo in entrambi casi la violazione degli artt. 7 ed 8 della l. 362 del 1991, in particolare denunciando la commistione tra l’attività di dispensazione di farmaci e l’attività medica. I ricorrenti hanno dedotto che la San Marco s.r.l., avente ad oggetto la prima attività, è controllata al 100% dalla società Villa San Marco s.r.l., che della prima è socio unico e che, gestendo case di cura e di assistenza, svolgerebbe attività medica. Ulteriori indici di una sostanziale unità tra le due società si ricaverebbero dal fatto che condividerebbero la medesima sede legale e che la stessa persona, il dott. Romani, riveste la carica di presidente del cda della Casa di cura e di amministratore unico della San Marco s.r.l.

Sulla base di questi e di altri elementi, in specie la presenza nel cda della Villa San Marco di un medico e tra i suoi soci di un secondo medico, i ricorrenti censuravano come, per un verso, fosse mancata qualunque verifica sulle incompatibilità di legge al momento della gara e, per altro verso, la verifica posta in essere dall’Azienda sanitaria al momento dell’autorizzazione fosse stata incompleta, in quanto condotta solo con riferimento alla San Marco e non anche nei confronti della Casa di cura che ne è il socio unico.

3. Il Tar Marche, con sentenza 106 del 2021, riuniti i due ricorsi e disattese una serie di eccezioni processuali, li ha accolti sul rilievo che, in sintesi:

- le incompatibilità di legge previste per i farmacisti persone fisiche – in particolare il divieto di svolgere anche attività medica –rilevano anche per i soci della società titolare di farmacia, anche nell’ipotesi in cui il socio sia una persona giuridica;

- sicuramente, le incompatibilità debbano valere per quei soci che concorrono nella gestione della farmacia, avendo il controllo della società titolare, alla luce dei principi affermati dalla sentenza della Corte cost. n. 11 del 2020;

- gli indici sopra già ricordati dimostrano che la Casa di cura, in quanto socio unico della San Marco, è da intendersi come socio gestore ovvero è coinvolta nella gestione della farmacia;

- di conseguenza gli atti impugnati sono viziati non avendo né il Comune né l’Azienda sanitaria accertato la sussistenza delle cause di incompatibilità.

4. Decidendo sull’ appello della San Marco s.r.l. avverso la sentenza del Tar, la terza sezione, dopo avere accolto la domanda cautelare con l’ordinanza n. 3771 del 2021, con la sentenza non definitiva n. 8634 del 2021, dopo aver respinto una serie di motivi di carattere processuale, esaminando il merito della controversia ha ricostruito il quadro normativo desumibile dagli artt. 7 ed 8 della l. 362 del 1991 e prima ancora dall’art. 102 del r.d. n. 1265 del 1934, con contestuale ordinanza ha rimesso l’esame della causa a questa Adunanza Plenaria.

La Sezione ha sottolineato come tale quadro sia divenuto (più) problematico all’indomani delle ultime modifiche apportate dalla l. 124 del 2017 (legge sulla concorrenza), il cui art. 1, comma 157, lett. b) ha “aperto” la titolarità delle farmacie (private) anche alle società di capitali, ma senza del tutto coordinare la riforma con la precedente normativa sul il regime delle incompatibilità, in origine disciplinato con riferimento al modello del farmacista persona fisica (o al più società di persone).

Di qui il dubbio se il tradizionale regime sulle incompatibilità, incentrato sulle nozioni di “gestione della farmacia” e di “esercizio della professione medica”, si debba o si possa estendere al socio (che sia persona giuridica) di società di capitali e in quali termini (di compatibilità).

La Sezione remittente ricorda come più in generale la tematica sia stata affrontata dal Consiglio di Stato in sede consultiva con il parere n. 69 del 2018 e dalla già richiamata sentenza della Corte costituzionale n. 11 del 2020.

Il parere sopra citato per intero il regime delle incompatibilità pensato per le persone fisiche a qualunque socio di società di capitali (titolare di farmacia).

La seconda sentenza della Corte ha effettuato invece una distinzione a seconda che il socio sia mero finanziatore oppure concorra nella gestione della società.

Dando atto di questa divergenza e recuperando taluni concetti fondamentali rilevanti nel diritto commerciale (“direzione e coordinamento”;