Pubblicato il 07/06/2019

N. 03846/2019REG.PROV.COLL.

N. 00199/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 199 del 2019, proposto da
S G, in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di professionisti con C F, F G, D M M, E.B.S.G. s.r.l. (E M) e V A, rappresentata e difesa dall'avvocato L P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati R C e B C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

M F, in proprio e nella qualità di capogruppo mandatario del raggruppamento temporaneo di professionisti con Iacovoni Alberto, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Dalfino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Prima) n. 1534 del 2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bari, di M F e del Ministero per i beni e le attività culturali;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2019 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati L P, R C, Giuseppe Dalfino e l’avvocato dello Stato Cristina Gerardis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’appellante nell’anno 2007 era risultata aggiudicataria del concorso europeo di progettazione in due gradi, ai sensi dell’art. 109, comma 1, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, per l’affidamento dell’incarico di riqualificazione di via Sparano e degli spazi pubblici del borgo murattiano, tra i quali figurava la piazza Umberto I della città di Bari.

Con determina dirigenziale del 28 dicembre 2016, il Comune di Bari ha disposto di procedere all’indizione di una procedura negoziata per l'affidamento del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo di riqualificazione della piazza Umberto I, prendendo atto, con determina dirigenziale del 26 gennaio 2017, delle modifiche disciplinari per la procedura negoziata volta all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura ed affidando, con ulteriore determina dirigenziale del 26 maggio 2017 al raggruppamento temporaneo tra professionisti Ing. M F (nella qualità di capogruppo) e Arch. A I (nella qualità di mandante) i servizi di redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo di riqualificazione della piazza, comprensivo di tutti gli elaborati necessari per la sua cantierizzazione.

Con l’appello all’esame del Collegio l’arch. Salimei ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe, con cui il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ha dichiarato irricevibile, ritenendolo anche infondato, il ricorso proposto per l’annullamento dell’assegnazione al controinteressato mediante procedura negoziata della progettazione della piazza Umberto I.

L’appello è affidato ai seguenti motivi di diritto:

Errores in iudicando con riferimento alla declaratoria di irricevibilità del ricorso per tardività;
violazione dell’art. 41, comma 2, c.p.a.;
violazione dell’art. 11 della legge 9 gennaio 2004, n. 4, in relazione alle linee guida dell’Agenzia per l’Italia digitale (AGID) del maggio 2016;

Errores in iudicando ;
violazione dell’art. 112 c.p.c.;
violazione dell’art. 109, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dell’art. 154, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016;
violazione dei principi di buon andamento e di trasparenza dell’azione amministrativa;
eccesso di potere per contraddittorietà, erronea presupposizione, ingiustizia manifesta, illogicità;

violazione dell’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione agli artt. 152 e ss. dello stesso d.lgs.;
violazione dei principi di buon andamento e di trasparenza dell’azione amministrativa;
eccesso di potere per contraddittorietà, erronea presupposizione, ingiustizia manifesta, illogicità.

Si sono costituiti per resistere all’appello il comune di Bari e il mandatario del raggruppamento di professionisti controinteressato.

Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 21 maggio 2019 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’appello all’esame del Collegio è stato proposto contro la sentenza del Tar Bari, sez. I, n. 1534 del 30 novembre 2018, che ha dichiarato irricevibile, ritenendolo anche infondato, il ricorso proposto per l’annullamento dell’assegnazione al controinteressato, mediante procedura negoziata, della progettazione della piazza Umberto I.

Deve premettersi che l’appellante era risultata aggiudicataria del concorso europeo di progettazione in due gradi, ai sensi dell’art. 109, comma 1, del d.lgs n. 163 del 2006, indetto per l’affidamento dell’incarico di riqualificazione di via Sparano e degli spazi pubblici del borgo murattiano, tra i quali figurava anche la piazza Umberto I della città di Bari.

In realtà, dalla documentazione versata in atti si evince che l’Amministrazione comunale, in considerazione della limitata disponibilità finanziaria a quella data e ad alcuni problemi concernenti il progetto della piazza redatto dall’odierna istante, che non rispondeva propriamente alle esigenze del Comune, decise nell’anno 2009 di procedere in un primo tempo all’affidamento in favore dell’aggiudicatario Rtp (di cui era capogruppo l’appellante) del primo stralcio funzionale – ossia quello inerente la riqualificazione di via Sparano - rinviando a successivi atti l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva degli ulteriori stralci funzionali, tra cui quello afferente la riqualificazione di piazza Umberto I.

Nel 2016 decideva di indire un’altra procedura negoziata, quella oggetto della presente controversia, che affidava nel 2017 al Rtp dell’ing. F.

Tali atti sono stati regolarmente pubblicati sul sito dell’Ente, ex art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016, mentre il ricorso per l’impugnazione degli stessi veniva proposto solo a marzo del 2018.

Il giudice di primo grado ha statuito che: “ È fondata l’eccezione di tardività sollevata dalle parti resistenti e, pertanto, il gravame è, oltre che infondato nel merito, come meglio si chiarirà nel prosieguo, irricevibile.

Il ricorso muove dall’assunto di essere la ricorrente già stata individuata, in base a precedente gara, quale professionista titolare dell’incarico di progettazione oggetto della procedura in questa sede impugnata.

In tesi, dunque, il Comune non avrebbe potuto legittimamente (non essendo intervenuta alcuna rimozione in autotutela del precedente affidamento) procedere ad indire una nuova procedura selettiva per la progettazione di P.zza Umberto, avendo già in precedenza individuato il contraente per tale servizio.

In base a tali premesse deve, quindi, concludersi che l’atto lesivo della posizione giuridica in questa sede tutelata è la determina comunale di indire la nuova procedura (n. 2016/15518-2016/160/02631 del 28.12.2016), atteso che esso mina la posizione giuridica della ricorrente, confliggendo in modo insuperabile con la reclamata titolarità dell’incarico di progettazione in base a precedente (e mai rimossa) procedura concorrenziale.

Ne consegue, pertanto, che la tempestività del ricorso deve essere valutata in relazione al primo provvedimento (determina di indizione della procedura) e non rispetto all’aggiudicazione della stessa che, sotto tale aspetto, è meramente conseguenziale (risultando il ricorso, laddove rivolto avverso tale atto quale primigenio provvedimento lesivo, inammissibile per difetto di interesse).

Tanto premesso, deve rilevarsi che - come documentato in giudizio (cfr. doc. n.1 depositato telematicamente dal Comune in data 5.11.2018) - l’Amministrazione comunale ha provveduto a pubblicare, ai sensi del citato art. 29, sul “Portale Appalti. Comune. Bari”, nella sezione “Atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori distintamente per ogni procedura”, tutti gli atti della procedura negoziata (in data 7.7.2017), tra cui il provvedimento di indizione della stessa, pubblicato, invece, in data 30.12.2016.

Tale forma di pubblicazione online costituisce una valida e sufficiente modalità di assolvimento degli obblighi legali in materia di trasparenza e pubblicità degli atti amministrativi ed è idonea a determinare la conoscenza legale erga omnes dell'atto pubblicato, con ogni conseguenza anche rispetto all'osservanza dei termini di impugnazione (vedi sul punto Cons. di Stato, Sez. III, n. 5766/2018).

Recita, infatti, l’art. 29, co 1, cit. “Fatti salvi gli atti a cui si applica l'articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente”.

Sotto altro profilo, deve rilevarsi che, come accertato a seguito di istruttoria (v. documento n. 2 depositato telematicamente dal Comune in data 25.10.2018), il successivo provvedimento di aggiudicazione risulta pubblicato sull’albo pretorio online dal 26.5.2017 al 4.6.2017.

L’atto conclusivo della procedura, se – come già chiarito nella precedente parte motiva - non rileva quale atto immediatamente lesivo della posizione della ricorrente, determina, tuttavia, con la sua pubblicazione, sotto ulteriore profilo, il requisito di conoscenza legale della indizione della procedura negoziata.

Il ricorso è stato spedito per la notifica il 5.3.2018;
ne consegue, pertanto, che, nel caso di specie, il termine perentorio di 30 giorni - previsto dall’art. 120 c.p.a. per l’impugnazione dei provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture (come quella in esame), risulta abbondantemente decorso alla data di proposizione del gravame.

Tanto vale anche laddove se ne valuti la decorrenza in relazione all’aggiudicazione che la ricorrente indica quale provvedimento lesivo della propria posizione.

Né dei provvedimenti impugnati è predicabile un onere di comunicazione individuale in ragione della posizione della ricorrente, in virtù dell’aggiudicazione del pregresso concorso europeo ”.

L’appellante contesta la dichiarazione di irricevibilità, sostenendo che, nella qualità di precedente aggiudicataria del progetto, aveva diritto alla notifica individuale degli atti suddetti, quale interessata.

La censura non coglie nel segno.

Ed invero, come correttamente statuito dal giudice di prime cure, nella fattispecie in questione non era ravvisabile un onere di comunicazione individuale degli atti di indizione e di aggiudicazione della procedura negoziata, in ragione della posizione della ricorrente di aggiudicataria del pregresso concorso europeo, atteso che la stessa ha ricevuto l’incarico della progettazione definitiva ed esecutiva della sola via Sparano, con espressa esclusione di Piazza Umberto I.

Risultano, dunque, pienamente condivisibili le statuizioni del Tribunale amministrativo regionale di non considerare necessaria una notifica individuale alla ricorrente dei provvedimenti impugnati, essendo infondata la prospettazione circa l’esistenza nella sua sfera giuridica del diritto ad ottenere l’affidamento in via diretta della progettazione di Piazza Umberto I.

Riguardo, invece, ai profili di censura con i quali l’istante contesta le modalità di pubblicazione degli atti di indizione e di aggiudicazione della procedura negoziata, dalla documentazione versata in atti risulta che la determina dirigenziale di indizione della procedura n. 2016/15518 - 2016/160/02631 del 28 dicembre 2016 è stata regolarmente pubblicata, ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016, sul sito dell’Ente comunale il 30 dicembre 2016, mentre la determina dirigenziale n. 2017/05708-2017/160982 del 26 maggio 2017, recante l’aggiudicazione della procedura negoziata in favore del Rtp dell’ing. F, il sotteso verbale della commissione di gara n. 2 del 2017, recante detta aggiudicazione, nonché la determina dirigenziale n. 2017/00530-2017/160/00159 del 26 gennaio 2017, sono stati pubblicati, sempre ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016, sul sito dell’Ente comunale, il 6 luglio 2017.

La pubblicazione è stata, quindi, effettuata nel pieno rispetto del regime di pubblicità vigente per gli atti amministrativi afferenti le gare d’appalto pubblico.

Il ricorso di primo grado è stato notificato solo il 5 marzo 2018, dunque ben oltre il termine di decadenza previsto per l’impugnazione dei provvedimenti concernenti l’aggiudicazione delle procedure ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 120 del c.p.a., sia con riferimento alla pubblicazione della delibera di indizione della procedura negoziata che dell’atto di aggiudicazione.

O, in considerazione della regolare pubblicazione degli atti suddetti e non sussistendo alcun obbligo del Comune di Bari di notificare all’appellante i provvedimenti in questione, ne consegue che gli stessi risultano tardivamente impugnati in primo grado dall’odierna appellante.

Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va respinto.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio.