N. 02063/2015REG.PROV.COLL.

N. 05180/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5180 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto dal Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro "C M", in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G S, M P e M P D G, con domicilio eletto presso lo studio del terzo, in Roma, viale Parioli, n. 2;

contro

SCAFATI SVILUPPO s.p.a. con socio unico, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati R F e C C, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n.18;
Comune di Scafati, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso lo studio del dott. A. Placidi in Roma, Via Cosseria, n. 2;

nei confronti di

MAVI COSTRUZIONI di Viro Maria, in proprio e quale mandataria del costituendo A.T.I. con VIRO COSTRUZIONI GENERALI s.r.l. e IMPREGIVI s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato Federico Liccardo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Lucrezia Riccio, in Roma, Via Lucrezio Caro, n. 67;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. Campania - Sezione Staccata di Salerno, Sezione II, n. 01398/2013, resa tra le parti;

Visti il ricorso ed i motivi aggiunti in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Scafati Sviluppo s.p.a., del Comune di Scafati e della Mavi Costruzioni di Viro Maria, in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con Viro Costruzioni Generali s.r.l. e Impregivi s.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visto il decreto cautelare 9 luglio 2013 n. 2568;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2015 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Massimo Frontoni, su delega dell'avvocato M P, Gianluca Luzi, su delega dell'avvocato G S, Lorenzo Lentini, Gabriele Pafundi, su delega dell'avvocato R F, e Federico Liccardo;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- Il Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro "C M" ha partecipato alla gara, indetta dalla SCAFATI SVILUPPO s.p.a. (il cui socio unico è il Comune di Scafati) con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento della progettazione definitiva, esecutiva, coordinamento dei lavori in fase di progettazione e realizzazione dell’intervento di riqualificazione dell’area industriale “EX COPMES”, 1° lotto funzionale dei lavori.

Espletata la procedura di gara, è stata disposta l’aggiudicazione definitiva alla costituenda A.T.I.

MAVI

Costruzioni di Viro Maria con

VIRO

Costruzioni Generali s.r.l. e IMPREGIVI s.r.l., mentre il Consorzio suddetto è risultato secondo graduato.

2.- Il Consorzio, dopo aver presentato istanza ex art. 243 bis del d. lgs. n. 163 del 2006, chiedendo inutilmente l’adozione di provvedimenti in autotutela, ha adito il T.A.R. Campania, Sezione Staccata di Salerno, per ottenere l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva, degli atti presupposti, nonché l’annullamento e la declaratoria di inefficacia ex art. 124 del c.p.a. del contratto d’appalto nelle more eventualmente stipulato.

3.- La Sezione II di detto T.A.R., con la sentenza in epigrafe indicata, ha ritenuto manifestamente fondato il primo motivo di ricorso incidentale, presentato dall’ATI dichiarata aggiudicataria della gara, ha rilevato che le ulteriori censure poste a base dello stesso erano manifestamente infondate ed ha conseguentemente dichiarato inammissibile il ricorso principale per carenza della necessaria legittimazione ad agire.

4.- Con il ricorso in appello in esame il Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro "C M" ha chiesto la riforma di detta sentenza, deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dei principi di diritto costituzionale di cui agli artt. 24, 111 e 113 della Costituzione.

Il primo giudice ha limitato l’esame al ricorso incidentale, incondivisibilmente conformandosi alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011 n. 4 (secondo la quale in caso di accertata fondatezza del ricorso incidentale escludente il ricorso principale non va esaminato nel merito), con disparità di trattamento perché i ricorrenti avevano articolato censure sostanzialmente speculari, con la conseguenza (poiché nel caso di specie erano rimasti in gara solo due concorrenti) che è stato attribuito rilievo ad omissioni del tutto formalistiche e prive di lesività, a fronte di violazioni gravi inerenti la capacità tecnica e professionale del soggetto. Tanto avrebbe comportato violazione del principio per il quale nel processo la verifica delle condizioni e dei presupposti legittimanti la formulazione delle domande deve valere in egual modo sia per il ricorrente principale che per quello incidentale che impugnino le rispettive ammissioni alla gara.

2) Error in iudicando , violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 46, comma 1 bis, del d. lgs. n. 163 del 2006, carenza di motivazione.

Il T.A.R. ha ritenuto manifestamente fondato il primo motivo di ricorso incidentale presentato dall’ATI dichiarata aggiudicataria della gara nell’incondivisibile assunto che l’obbligo di dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. 163/2006 con riferimento ai soggetti apicali di società cedenti, pur se non stabilito dal bando di gara, era ricavabile dal comma 1, lett. c), di detto articolo e in quanto, nelle gare d’appalto, la novella introdotta dall’art. 4 del d.l. n. 70 del 2011 non impedisce l’esclusione del partecipante che non abbia adempiuto all’obbligo di legge di rendere le dovute dichiarazioni ex art. 38 (dovendosi intendere la norma nel senso che l’esclusione dalla selezione può essere disposta anche nell’ipotesi in cui la legge imponga adempimenti doverosi o introduca norme di divieto senza prevedere espressamente l’esclusione).

Ciò in base ai principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2012, che ha previsto la possibilità di concedere la possibilità di provare la completa cesura tra vecchia e nuova gestione e la concreta sussistenza del requisito, non solo con riguardo alle dichiarazioni rese fino alla data di pubblicazione della sentenza, come ivi stabilito, ma anche nel caso di dichiarazioni rese, come nel caso di specie, pochi mesi dopo.

Erroneamente la sentenza impugnata avrebbe attribuito rilevanza ad una irrilevante omissione, configurante un errore scusabile o un falso innocuo, e comunque non avrebbe considerato che nel contratto di avvalimento l’impresa ausiliaria aveva dichiarato l’insussistenza delle cause di esclusione in questione con riguardo ad essa ed ai suoi legali rappresentanti.

3) Sono stati quindi riproposti i seguenti motivi di ricorso principale di primo grado, pretermessi dal T.A.R..

3.1) Con riferimento alla mandataria

MAVI

Costruzioni di Viro Maria ed alla mandante Viro Costruzioni s.r.l.: Violazione dell’art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006;
violazione dell’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010;
violazione della lex specialis ;
eccesso di potere sotto il profilo della arbitrarietà, della contraddittorietà e della illogicità.

La mandataria e la mandante dell’ATI aggiudicataria avrebbero dovuto essere escluse per carenza dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis , stante l’inidoneità e l’inefficacia dei contratti di avvalimento depositati in sede di gara.

3.2) Con riferimento alle imprese ausiliarie Di Cesare Gino s.r.l. e G&D Prefabbricati s.p.a.: Violazione dell’art. 38 del d. lgs. n.163 del 2006 e della lex specialis ;
eccesso di potere sotto il profilo dell’arbitrarietà e dell’illogicità.

Due institori della G&D Prefabbricati s.p.a. non avrebbero reso la dichiarazione prescritta dal disciplinare di gara, secondo quanto disposto dall’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed inoltre la signora M G C, socio di maggioranza della società ausiliaria Di Cesare Gino s.r.l., non avrebbe reso le dichiarazioni di cui a detto articolo.

3.3) Con riferimento alla costituenda A.T.I.: Violazione dell’art. 37 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 92 del d.P.R. n. 207 del 2010. Violazione della lex specialis . Eccesso di potere sotto il profilo dell’arbitrarietà, della contraddittorietà e dell’illogicità.

Le imprese

MAVI

Costruzioni di Viro Maria, la Viro Costruzioni Generali s.r.l. e la IMPREGIVI s.r.l. non avrebbero indicato le quote di partecipazione al raggruppamento di ogni singolo componente.

3.4) Con riferimento alla costituenda A.T.I.: Violazione e falsa applicazione dell’art. 74 del d. lgs. n. 613 del 2006 e del fondamentale principio della par condicio ;
violazione e falsa applicazione della lex specialis ;
eccesso di potere sotto il profilo dell’arbitrarietà e dell’illogicità;
travisamento dei fatti.

L’A.T.I. aggiudicataria avrebbe allegato elaborati progettuali privi della sottoscrizione del progettista.

3.5) Con riferimento al R.T.P. progettista indicato: Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 e dell’art. 275 del d. lgs. n. 163 del 2006 e del fondamentale principio della par condicio ;
violazione e falsa applicazione della lex specialis ;
eccesso di potere sotto il profilo della arbitrarietà ed illogicità;
travisamento dei fatti.

I componenti del costituendo R.T.P. tra G.M.N. Engineering s.r.l. e 4M Engineering s.r.l., ing. G I, arch. M D R, arch. V P e arch. M D S avrebbero omesso l’indicazione delle parti di servizio e delle quote di partecipazione al raggruppamento;
inoltre dalla dichiarazione della mandataria si evincerebbe la mancata dimostrazione del possesso della quota di partecipazione maggioritaria e risulterebbe interlineata la dichiarazione sull’assenza delle cause di esclusione di cui agli artt. 51 e 52 del d.P.R. n. 554 del 1999.

3.6) Con riferimento alla costituenda A.T.I.: Violazione della lex specialis , eccesso di potere sotto il profilo dell’arbitrarietà, della contraddittorietà e dell’illogicità.

L’offerta tecnica della costituenda A.T.I. sarebbe stata predisposta in violazione delle prescrizioni inderogabili di cui al punto 5, dell’art. 12 del disciplinare, inerenti la fase di progettazione definitiva.

3.7) Con riferimento alla costituenda A.T.I.: Violazione della lex specialis , eccesso di potere sotto il profilo della arbitrarietà, contraddittorietà ed illogicità sotto ulteriore profilo.

Con riguardo ai nuovi prezzi di cui alle voci n. 280 e n. 327 non sarebbe stata allegata la relativa analisi.

3.8) Con riferimento alla costituenda A.T.I.: violazione degli artt. 24 e 32, comma 1, del d.P.R. n. 407 del 2010. Violazione della lex specialis , eccesso di potere sotto il profilo dell’arbitrarietà e illogicità sotto ulteriore profilo.

L’A.T.I. non avrebbe rispettato la prescrizione di cui al punto 3 del disciplinare di gara che imponeva la allegazione dei documenti relativi alla progettazione definitiva, conformemente al disposto di cui agli artt. 24 e segg. del d.P.R. n. 207 del 2010.

5.- Con atto depositato il 30 luglio 2013 si è costituito in giudizio il Comune di Scafati, che ha dedotto l’infondatezza del ricorso di primo grado, concludendo per la reiezione dell’appello.

6.- Con memoria depositata il 2 agosto 2013 si è costituita in giudizio la Scafati Sviluppo s.p.a., che ha chiesto la reiezione dell’appello in quanto inammissibile ed infondato.

7.- Con memoria depositata il 6 agosto 2013 si è costituita in giudizio la