Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2011-02-28, n. 201101242
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N. 01242/2011REG.PROV.COLL.
N. 09686/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9686 del 2010, proposto da F C, rappresentato e difeso dall'avvocato Angelo D'Alessandro, con domicilio eletto presso Angelo D'Alessandro in Roma, via Ottaviano, 9;
contro
Ministero per i beni e le attività culturali - Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici di Napoli e Provincia, in persona del legale rappresentante
pro tempore
rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante
pro tempore
, rappresentato e difeso dagli avvocati A P e G T, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE IV n. 17491/2010, resa tra le parti, concernente IMPROCEDIBILITA' ISTANZA DI ACCERTAMENTO CONFORMITA' EDILIZIA - VINCOLO PAESAGGISTICO
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attivita' culturali - Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici di Napoli e Provincia e del Comune di Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2011 il consigliere di Stato Maurizio Meschino e uditi per le parti l’avvocato D'Alessandro, l’avvocato dello Stato Rumetto e l’ avvocato Pulcini nelle preliminari;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Il signor F C, in data 22 ottobre 2008, ha presentato al Comune di Napoli istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n 380 (“ Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia ”), per opere edilizie, relative all’immobile sito in via Petrarca, 70, realizzate in difformità dal permesso di costruire n. 151 del 16 marzo 2006 e dall’autorizzazione paesaggistica n. 11 del 13 gennaio 2006.
2. Il Comune di Napoli, con atto n. 3705 del 22 dicembre 2008 del Servizio edilizia privata, elencate le opere in difformità, consistenti nella “ modifica dell’involucro del fabbricato mediante la traslazione dei volumi assentiti con diversa sagoma e sedime;modifica delle facciate esterne con la variazione delle dimensioni, numero e posizione dei vani finestra;variazione delle quote dei solai di interpiano;diversa distribuzione funzionale dell’unità immobiliare con opere di finitura e impiantistica;sistemazione degli spazi scoperti con opere di pavimentazione, di impiantistica e di piantumazione di essenze arboree e arbustive ”, ha indicato che l’immobile oggetto dell’intervento ricade, in particolare, in “ zona PI-protezione integrale del Piano territoriale paesistico di Posillipo” e “in zona soggetta a vincolo del DM 24 gennaio 1953 emesso ai sensi della parte III, titolo I, articolo 157, del Dlgs. 42/2004 ” e, quindi, ha dichiarato l’istanza improcedibile, in quanto: “ ai sensi dell’art. 146, comma 12 del citato Dlgs.42/2004 smi l’autorizzazione paesaggistica, fuori dai casi di cui all’articolo 167, commi 4 e 5, non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi;ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica, l’ufficio, con nota protocollo n. 3483 del 2 dicembre 2008, ha richiesto parere preventivo vincolante alla Soprintendenza BAP di Napoli;con nota protocollo n. 28698 del 15 dicembre 2008, la Soprintendenza BAP di Napoli ha comunicato che non ricorrono i presupposti per l’accertamento della compatibilità paesaggistica poiché le opere “si configurano quali appartenenti alla categoria edilizia della ristrutturazione in quanto la dichiarata parità di volume e superfici è ottenuta mediante la compensazione della riduzione di alcune dimensioni generali dell’intero corpo di fabbrica, come anche dichiarato nella relazione tecnica integrativa”. Pertanto tali opere non rientrano nella fattispecie di cui all’articolo 167, comma 4, del Dlgs. 42/2004 smi ”.
3. Il signor F C, con il ricorso n. 1084 del 2009 proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, ha chiesto l’annullamento dei citati provvedimenti, n. 3705 del 22 dicembre 2008 del Comune di Napoli, e n. 28698 del 15 dicembre 2008 della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per Napoli e Provincia, nonché di ogni atto presupposto e consequenziale.
4. Il Tribunale amministrativo, con sentenza n. 17491 del 2010, ha respinto il ricorso, con condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore delle Amministrazioni resistenti, liquidate in euro 1.000,00, per ciascuna di esse, oltre gli accessori di legge.
5. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado con domanda cautelare di sospensione della sua esecutività.
Nella camera di consiglio del 17 dicembre 2010 l’esame della domanda cautelare è stato abbinato alla trattazione del ricorso nel merito.
6. All’udienza del 25 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Nella sentenza di primo grado:
-è giudicato infondato il primo motivo di ricorso, per il quale, alla data di adozione del provvedimento comunale impugnato, sarebbe stato ancora possibile il rilascio di autorizzazioni paesaggistiche dopo l’esecuzione delle opere da sanare, essendo vigente fino al 30 giugno 2009 il regime transitorio di cui all’art. 159 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 ( Codice dei beni culturali e del paesaggio ) e, perciò, secondo i ricorrenti, non applicabile il comma 12 dell’art. 146, recante il divieto delle autorizzazioni paesaggistiche successive in sanatoria. Il motivo è infondato, si afferma nella sentenza, poiché, dovendosi valutare la legittimità dei provvedimenti amministrativi secondo i presupposti di fatto e di diritto vigenti al momento dell’emanazione ed essendo stato adottato il provvedimento comunale il 22 dicembre 2008, all’epoca era vigente il comma 5 dell’art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004 nel testo modificato dall’art.