Pubblicato il 21/05/2021

N. 03939/2021REG.PROV.COLL.

N. 04443/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4443 del 2019, proposto da
A C e Marta Dell'Orca, rappresentati e difesi dall'avvocato M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. Palumbo;

contro

Ministero dell'Istruzione dell’Università e della Ricerca e Ufficio Scolastico Regionale Lazio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio 12 marzo 2019 n. 3224/2019, redatta in forma semplificata;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2021 il Cons. D S e rilevato che l’udienza si svolge ai sensi degli artt. 4, comma 1 del Decreto Legge n. 28 del 30 aprile 2020 e 25 del Decreto Legge n. 137 del 28 ottobre 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 4443 del 2019, A C e Marta Dell’Orca propongono appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio 12 marzo 2019 n. 3224/2019, redatta in forma semplificata, con la quale è stato respinto il ricorso proposto da Paola Bartoli, Valentina Battisti, Federica Belli, Simonetta Cataldi, Assunta Caprarelli, Michela Ceccani, Alina Centi, Katiuscia Ceraso, Renata Colazingari, Stefania Collalti, Franca Conti, Alessandra Costa, Silvana Danella, Francesca De Bernardis, Marta Dell' Orca, Ornella De Luca, Alessia De Santis, Rosanna D' Alessandro, Maura D' Angelo, Linda Di Nallo, Annalisa Di Nallo, Marisa Di Nota, Giovanni Di Mugno, Federica Dionisio, Fabiana Fabrizi, Noemi Ferri, Angela Forgione, Assunta Giordani, Lucia Giordani, Isabella Girolami, Stefania Gravagnone, Massimo Iacobelli, Monica Iacoucci, Anna Rita Iannone, Simona Iorio, Patrizia La Bella, Antonella Loreti, Francesca Mazzocchia, Valentina Messercola, Massimo Pantano, Aurora Pereno, Francesca Perfetto, Ileana Pietrobono, Ileana Raniolo, Elisabetta Refili, Bruna Rezza, Maria Linda Ritarossi, Laura Rossi, Daniela Rossilli, Alessandro Rotondo, Sabrina Sabatino, Tamara Salvadore, Emanuela Santigli, Emanuela Sarandrea, Francesca Scaccia, Roberta Scardella, Alessia Signore, Anna Rita Stirpe, Rosalba Tagliaboschi, Barbara Tamburrini, Maria Sara Verardi, Simonetta Vinciguerra, Rosa Torella, Elisa Barone, Pasqualina Broccoli, Elisabetta Caliciotti, Margherita Capobianco, Catia Cardinali, Rita Cardone, Anna Maria Carnevale, Arianna Cianchetti, Manila Cianfrocca, A C, Sara Cittadini, Barbara Celentano, Maria De Francesco, Elisabetta Delle Cese, Cristian Di Mugno, Maria Grazia Dragone, Barbara Federici, Michela Ferro, Angela Filippi, Cinzia Fiore, Catia Gallo, Alessia Giacchetti, Rossella Imperioli, Valentina Iannaccone, Francesco Macciocca, Annarita Marsella, Katia Marsinano, Claudia Mastroianni, Annalisa Messore, Annalisa Miacci, Cristina Mele, Marilena Nicoletti, Annamaria Stella Orlando, Maria Lucia Papale, Stefania Pelle, Elisabetta Perciballi, Silvia Petricca, Alessandra Petriglia, Nadia Petrucci, Brigida Piacente, Serena Pironi, Katiuscia Rossi, Claudia Sarandrea, Alessandra Segneri, Alessia Signore, Filippo Trovini, Maria Sara Verardi, Sarah Benacquista, Giorgia Bronzetti, Cinzia De Luca, Laura Lolli, Maria Domenica Marcucci, Maria Pomerani, Laura Rossi e Antonella Ruscito contro il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca e l’Ufficio Scolastico Regionale Lazio per l'annullamento

- del Decreto del Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca del 17.10.2018, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale - serie generale – n. 250 del 26.10.2018 avente ad oggetto “Concorso straordinario, per titoli ed esami, per il reclutamento di personale docente per la scuola dell'infanzia e primaria su posto comune e di sostegno”, nella parte in cui, all'art. 6, comma 1, lettere a) e b) ha previsto i requisiti di ammissione alla procedura concorsuale, escludendo i diplomati magistrali e i laureati in scienze della formazione primaria che negli ultimi 8 anni scolastici non abbiamo svolto almeno due annualita' di servizio specifico, presso istituzioni scolastiche statali, rispettivamente sulla scuola dell'infanzia o primaria, anche non continuative, sia su posto comune che di sostegno e nella parte in cui all'art 7, comma 2, ha previsto che: “I candidati presentano l'istanza di partecipazione ai concorsi esclusivamente a mezzo delle apposite funzioni rese disponibili nel sistema informativo del Ministero ai sensi del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni. Le istanze presentate con modalita' diverse non sono prese in considerazione.”

- Decreto del Direttore Generale del Personale Scolastico del Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca pubblicato nella Gazzetta Ufficiale concorsi n. 89 del 09.11.2018 avente ad oggetto “Concorso straordinario per titoli ed esami per il reclutamento a tempo indeterminato di personale docente per la scuola dell'infanzia e primaria su posto comune e di sostegno…” nella parte in cui, all'art. 3, rubricato "Requisiti di ammissione", comma 1, lettere a) e b) prescrive che alla procedura concorsuale è ammesso a partecipare esclusivamente il candidato in possesso del titolo di abilitazione all'insegnamento che abbia svolto negli ultimi 8 anni scolastici (2010/2011 – 2017/2018) almeno due anni di servizio nella scuola pubblica con conseguente illegittima esclusione dalla procedura concorsuale dei docenti in possesso del diploma magistrale o della laurea in scienze della formazione primaria che non abbiano svolto almeno due anni di servizio negli ultimi 8 anni scolastici (2010/2011 – 2017/2018) nella scuola statale nelle classi di concorso infanzia, primaria o sostegno e all'art. 4, rubricato "Domanda di ammissione: termine, contenuto e modalità di presentazione - prescrive che - "I candidati presentano l'istanza di partecipazione ai concorsi esclusivamente attraverso istanza POLIS ai sensi del Decreto Legislativo 7 Marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni. Le istanze presentate con modalita' diverse non sono prese in considerazione.", in quanto tale modalità di presentazione delle domande comporta, non soltanto il blocco informatico delle istanze di partecipazione al concorso dei candidati aprioristicamente ritenuti privi dei requisiti, ma anche la reiezione delle domande presentate dagli interessati in versione cartacea;

nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguente e consequenziale.

Il giudice di primo grado ha così riassunto i fatti di causa e deciso il caso:

“Considerato che le questioni proposte sono state esaminate funditus dalla Sezione con le sentenze n. 2102/2019, 2104/2019, 2115/2019 le cui argomentazioni sono condivise e si intendono integralmente richiamate;

Ritenuto, in ragione della novità delle questioni trattate, di compensare le spese di giudizio”.

Contestando le statuizioni del primo giudice, le parti appellanti evidenziano l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo come motivi di appello le proprie originarie censure.

Nel giudizio di appello, si sono costituiti il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca e l’Ufficio Scolastico Regionale Lazio, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del 4 luglio 2019, l’istanza cautelare veniva respinta con ordinanza 5 luglio 2019 n. 3436.

Alla pubblica udienza del giorno 8 aprile 2021, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.

DIRITTO

1. - L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

2. - La questione in scrutinio si inserisce in una vicenda che ha visto proporre serialmente più impugnative, chiedendo di annullare il bando di concorso emanato con il decreto del direttore generale per il personale scolastico pubblicato in data 9 novembre 2018 avente per oggetto “concorso straordinario per titoli ed esami per il reclutamento a tempo indeterminato di personale docente per la scuola dell’infanzia e primaria”, tra l’altro, nelle parti in cui preclude la partecipazione al concorso ai docenti che abbiano svolto i due anni di servizio richiesti presso le istituzioni scolastiche paritarie e consente la partecipazione al concorso solo attraverso il sistema informativo polis, nonché il d.m. del 17 ottobre 2018 avente ad oggetto “concorso straordinario per titoli ed esami per il reclutamento di personale docente per la scuola dell’infanzia e primaria su posto comune e di sostegno”, nella parte in cui richiede, quale titolo di ammissione al concorso, lo svolgimento di almeno due annualità di servizio specifico, nel corso degli ultimi otto anni scolastici, presso le istituzioni scolastiche statali.

2.1. - La questione sottoposta può quindi essere esaminata in termini generali, proprio in relazione alla sua serialità, premessa una osservazione sui contenuti stessi dell’impugnazione.

Va infatti notato che la previsione di bando gravata, quella che prevede, come requisito di ammissione al concorso, lo svolgimento, nel corso degli ultimi otto anni scolastici (2010/2018) di almeno due annualità di servizio specifico, rispettivamente sulla scuola dell’infanzia e primaria, presso le istituzioni scolastiche statali, discende direttamente dalla normativa primaria, come si può dedurre dal complesso degli atti che disciplinano la procedura, ossia il decreto del Ministro dell'istruzione, dell'università e della ricerca del 17 ottobre 2018 con cui è stata autorizzata la procedura concorsuale straordinaria impugnata e il DDG n. 1546 del 7 novembre 2018, recante “Concorso straordinario per titoli ed esami per il reclutamento a tempo indeterminato di personale docente per la scuola dell’infanzia e primaria su posto comune e di sostegno indetto ai sensi dell’articolo 4, comma 1-quater, lettera b), del decreto legge n. 87 del 12 luglio 2018, convertito con modificazioni dalla legge n. 96 del 9 agosto 2018 “Disposizioni urgenti per la dignità dei lavoratori e delle imprese”” che prevede all’art. 3 i requisiti di ammissione alla procedura di carattere straordinario.

Il citato art. 3, al primo comma, lett. a) e b), dell’art. 3 prevede che “1. Ai sensi dell’articolo 4, comma 1-quinquies, del Decreto Legge, sono ammessi a partecipare alle procedure di cui al presente decreto i candidati in possesso dei seguenti titoli: a. titolo di abilitazione all’insegnamento conseguito presso i corsi di laurea in scienze della formazione primaria o analogo titolo conseguito all’estero e riconosciuto in Italia ai sensi della normativa vigente, purché i docenti in possesso dei predetti titoli abbiano svolto, nel corso degli ultimi otto anni scolastici (2010/11-2017/2018), presso le istituzioni scolastiche statali, almeno due annualità di servizio specifico rispettivamente sulla scuola dell’infanzia o primaria, anche non continuative, sia su posto comune che di sostegno. Il servizio a tempo determinato è valutato ai sensi dell’articolo 11, comma 14, della legge 3 maggio 1999, n. 124;
b. diploma magistrale con valore di abilitazione e diploma sperimentale a indirizzo linguistico, conseguiti presso gli istituti magistrali o analogo titolo di abilitazione conseguito all’estero e riconosciuto in Italia ai sensi della normativa vigente, conseguiti, comunque, entro l’anno scolastico 2001/2002, purché i docenti in possesso dei predetti titoli abbiano svolto, nel corso degli ultimi otto anni scolastici (2010/11-2017/2018), presso le istituzioni scolastiche statali almeno due annualità di servizio specifico, rispettivamente sulla scuola dell’infanzia o primaria, anche non continuative, sia su posto comune che di sostegno. Il servizio a tempo determinato è valutato ai sensi dell’articolo 11, comma 14, della legge 3 maggio 1999, n. 124”.

Il bando ripete quindi la sua formulazione dalla normativa primaria di cui è attuativo, ossia dall’art. 4, comma 1 quinquies del d.l. n. 87 del 12 luglio 2018, convertito in legge n. 96 del 9 agosto 2018. L’art. 4, rubricato “Disposizioni in materia di diplomati magistrali e per la copertura dei posti di docente vacanti e disponibili nella scuola dell'infanzia e nella scuola primaria”, prevede, dopo aver disciplinato i rapporti intercorrenti con i docenti in possesso di diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2000-2001, alla luce delle decisioni giurisdizionali che li hanno interessati, al comma 1 quater, che il restante 50 per cento dei posti di docente vacanti e disponibili, sia comuni che di sostegno è coperto annualmente mediante lo scorrimento delle graduatorie di merito delle procedure concorsuali descritte nelle lettere da a) a c) del medesimo comma. In particolare, ai sensi della lettera b) del medesimo comma è prevista la possibilità di bandire un concorso straordinario, in ciascuna regione al quale, al netto dei posti di cui al concorso descritto alla lettera a) (che ha carattere prioritario per espressa previsione di legge), è destinato il 50 per cento dei posti di cui all’alinea sino a integrale scorrimento di ciascuna graduatoria regionale, con la precisazione che ciascuna graduatoria regionale è soppressa al suo esaurimento. La lett. c) del medesimo comma prevede poi dei concorsi ordinari per titoli ed esami da bandire con cadenza biennale.

L’art. 4, comma 1 quinquies, quindi, prevede che il Miur è autorizzato a bandire il concorso straordinario di cui al comma 1 quater, lettere b), in deroga alle ordinarie procedure autorizzatorie, per la copertura dei posti sia comuni che di sostegno “Il concorso è riservato ai docenti in possesso, alla data prevista dal bando per la presentazione della domanda, di uno dei seguenti titoli: a) titolo di abilitazione all'insegnamento conseguito presso i corsi di laurea in scienze della formazione primaria o analogo titolo conseguito all'estero e riconosciuto in Italia ai sensi della normativa vigente, purche' i docenti in possesso dei predetti titoli abbiano svolto, nel corso degli ultimi otto anni scolastici, almeno due annualità di servizio specifico, anche non continuative, su posto comune o di sostegno, presso le istituzioni scolastiche statali, valutabili come tali ai sensi dell'articolo 11, comma 14, della legge 3 maggio 1999, n. 124;
b) diploma magistrale con valore di abilitazione o analogo titolo conseguito all'estero e riconosciuto in Italia ai sensi della normativa vigente, conseguiti, comunque, entro l'anno scolastico 2001/2002, purche' i docenti in possesso dei predetti titoli abbiano svolto, nel corso degli ultimi otto anni scolastici, almeno due annualita' di servizio specifico, anche non continuative, su posto comune o di sostegno, presso le istituzioni scolastiche statali, valutabili come tali ai sensi dell'articolo 11, comma 14, della legge 3 maggio 1999, n. 124”.

Una volta acclarato che il requisito di ammissione, previsto nel bando impugnato e preclusivo della partecipazione al concorso dei ricorrenti, è diretta conseguenza della previsione di legge, emerge come non possa predicarsi alcuna illegittimità propria dellìatto amministrativo, dove il Ministero non ha dispiegato alcuna potestà discrezionale, ma le doglianze proposte vanno riportate all’eventuale illegittimità costituzionale della stessa disposizione primaria che ha disposto il concorso straordinario.

Pertanto, le dette considerazioni consentono di ritenere non fondati i motivi di ricorso mediante i quali viene contestata la violazione di legge o l’eccesso di potere, posto che la limitazione deriva direttamente dalla fonte primaria.

2.2. - Spostato allora il focus dell’impugnativa dall’atto amministrativo applicativo alla norma primaria regolatrice della procedura, va osservato che appare del tutto corretta la ricostruzione della disposizione de qua nell’ambito della categoria delle leggi provvedimento, venendo di fatto a regolamentare, in ragione di esigenze peculiari, attribuzioni ordinariamente spettanti alla pubblica amministrazione, come è appunto il caso della provvista di personale.

In questi casi, pur potendosi ammettere che la legge ordinaria deroghi ad altre disposizioni contenute in altra fonte di legge o equiparata, la natura della legge provvedimento non impedisce uno scrutinio di legittimità, scrutinio che tuttavia trascende le attribuzioni del giudice amministrativo, trasformandosi in un giudizio di compatibilità costituzionale di competenza del giudice delle leggi.

Infatti, come chiarito da quella giurisprudenza, sono leggi provvedimento quelle che contengono disposizioni dirette a destinatari determinati (Corte Cost., sent. n. 154 del 2013, n. 137 del 2009 e n. 2 del 1997), ovvero incidono su un numero determinato e limitato di destinatari (Corte Cost., sent. n. 94 del 2009);
che hanno contenuto particolare e concreto (Corte Cost., sent.n. 20 del 2012, n. 270 del 2010, n. 137 del 2009, n. 241 del 2008, n. 267 del 2007 e n. 2 del 1997) e che comportano l'attrazione alla sfera legislativa della disciplina di oggetti o materie normalmente affidati all'autorità amministrativa (Corte Cost., sent. n. 94 del 2009 e n. 241 del 2008).

Le dette situazioni sono tutte accertate nel caso in esame il che comporta che, pur non essendo ex se in contrasto con l'assetto dei poteri stabilito dalla Costituzione, poiché nessuna disposizione costituzionale comporta una riserva agli organi amministrativi o esecutivi degli atti a contenuto particolare e concreto” (Corte Cost., sent. n. 85 del 2013 e n. 143 del 1989), la legge provvedimento può essere scrutinata, nella sua correttezza costituzionale, con un trasferimento delle attribuzioni dalla giurisdizione amministrativa alla giustizia costituzionale, trovando la protezione del privato, dunque, riconoscimento attraverso il sindacato costituzionale di ragionevolezza della legge, (in tal senso, ex multis, Cons. Stato, III, 25 novembre 2014, n. 5831)” che presuppone, come previsto, un previo vaglio dei requisiti che fondano l’azione dinanzi al giudice costituzionale.

2.3. - Venendo quindi ai presupposti per sollevare questione di legittimità costituzionale, va notato come questi non sussistano.

In primo luogo, va notato come il concorso in questione è espressamente considerato di carattere straordinario, con una diretta conseguenza nel senso di non incidere comunque sulla possibilità per i ricorrenti di accedere ai posti di pubblico impiego mediante concorso pubblico, ossia ai concorsi ordinari che verranno banditi sulla base della lettera c), dell’art. 4, comma 1 quater, del d.l. n. 87 del 2018.

In secondo luogo, la clausola che prevede una specifica esperienza professionale, di due anni negli ultimi otto presso istituzioni scolastiche statali, appare compatibile con la vicenda ordinamentale su cui si inserisce.

Da un punto di vista più generale, essa considera il dato socialmente rilevante della situazione dei possessori del diploma magistrale ante 2001/02 e della laurea in scienze della formazione primaria e si propone quale strumento di riassorbimento graduale di personale qualificato (per il titolo e per gli anni di servizio dedotti), onde non favorire il risorgere stesso di altro precariato, obbedendo all’intrinseca ratio delle modalità di reclutamento a carattere "eccezionale", rappresentato dall’esigenza di sanare situazioni aventi connotati del tutto peculiari, concedendo la tutela dell’affidamento ingenerato da un orientamento giurisprudenziale dapprima favorevole alla tipologia di aspiranti docenti e successivamente superato dalla sentenza n. 11 del 2017 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Per altro verso, l’individuazione di un presupposto legato all’esperienza professionale acquisita e al servizio svolto, ovviamente con specifico riferimento al settore di riferimento e anche al sostegno, è il frutto della contemporanea esigenza di raccordare un dato di merito collegato all’attività svolta con la necessità di delimitare il campo di applicazione della procedura straordinaria e il tema dell’eliminazione del precariato storico.

Le osservazioni che precedono vanno poi viste alla luce della pronuncia della Corte costituzionale, 2 maggio 2019, n. 106 (richiamata anche dalla successiva sentenza 28 maggio 2019 n. 130, data proprio in relazione al sistema di reclutamento degli insegnanti delle scuole secondarie e sul concorso riservato ai titolari di abilitazione all’insegnamento nella scuola secondaria). In questa sede, il giudice delle leggi ha evidenziato come la disciplina introdotta si sia posta “l'obiettivo di regolare situazioni meritevoli di specifica attenzione da parte del legislatore, al fine di dare una definitiva soluzione al contenzioso amministrativo che ha investito alcuni concorsi, evitando che i relativi effetti continuassero a rendere problematica la programmazione del servizio e aumentassero il fenomeno delle reggenze”, così da ritenere correttamente operato il bilanciamento tra i contrapposti interessi atteso che in tal modo di “accorda una particolare tutela alle esigenze di certezza dei rapporti giuridici e di efficacia dell'azione amministrativa, anche sotto il profilo della sua tempestività, a fronte di una compressione non irragionevole del diritto di accesso all'impiego pubblico e del principio del pubblico concorso”.

Pertanto, anche alla luce delle affermazioni della Corte costituzionale, ampiamente valevoli anche nella fattispecie in esame, deve escludersi la sussistenza dei presupposti per sollevare l’incidente di costituzionalità in relazione alla fattispecie in esame.

In terzo luogo, occorre osservare che l’equiparazione quoad effectum del servizio svolto dalle scuole paritarie rispetto a quelle statali, come evincibile dalle disposizioni della Legge n. 62 del 2000, recante “Norme sulla parità scolastica e disposizioni sul diritto allo studio e all’ istruzione”, che prevede che il sistema nazionale di istruzione sia “costituito dalle scuole statali e dalle scuole paritarie e degli enti locali” e che può essere letta come mirata al riconoscimento dello svolgimento del “servizio pubblico” anche da parte delle scuole paritarie (art. 1, commi 2 e 3), appare inconferente, atteso che qui non rileva il tema della natura del servizio quanto quello del reclutamento del personale docente.

In questo caso, deve essere rimarcata la differenza esistente tra le strutture private, svincolate dall’esercizio di meccanismi di selezione assimilabili alle procedure concorsuali, e strutture pubbliche, dove invece valgono i principi generali per l’accesso all’amministrazione, rendendo quindi palese l’impossibilità di assimilazione dei due diversi plessi.

3. - Sulla base delle osservazioni generali appena svolte, il ricorso in esame appare agevolmente scrutinabile in quanto del tutto aderente alla situazione esaminata.

In concreto, con i due motivi di appello (rubricati rispettivamente a) sulla violazione degli artt. 33, 3, 51 e 97 della costituzione e b) eccesso di potere sotto il profilo del difetto d’istruttoria, della falsità dei presupposti, dell’illogicità, dell’ingiustizia, della irragionevolezza, dell’omessa motivazione e dello sviamento di funzione - violazione del principio di certezza giuridica;
violazione art. 117, Cost.;
direttiva UE 2005/36;
dlgs n. 206/2007;
decreto Ministero dell’istruzione 30 gennaio 1998, n. 39;
decreto Ministero dell’istruzione 3 novembre 1999, n. 509;
decreto Ministero dell’istruzione 22 ottobre 2004, n. 270;
decreto Ministero dell’istruzione 9 febbraio 2005, n. 82;
decreto interministeriale 9 luglio 2009;
nota