Pubblicato il 07/03/2024

N. 02214/2024REG.PROV.COLL.

N. 05173/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5173 del 2022, proposto dal signor F S N, rappresentato e difeso dall’avvocato M S, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

contro

il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del ministro pro tempore , e il Comando generale della Guardia di finanza, in persona del Comandante generale pro tempore , rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, sezione quarta, n. 4399/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’economia e delle finanze e del Comando generale della Guardia di finanza;

visti tutti gli atti della causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2024, il consigliere Francesco Frigida e uditi per le parti l’avvocato M S e l’avvocato dello Stato Maurizio Greco;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor F S N, risultato idoneo in esito al superamento delle prove previste per il concorso, per titoli ed esami, per il reclutamento di n. 1409 allievi finanzieri per l’anno 2021, con il provvedimento prot. 0063848/2022 del 3 marzo 2022 è stato escluso dalla procedura in questione, in ragione del rilevato superamento del limite massimo di età stabilito dall’art. 2, comma 1, lettera a), del bando, come incrementabile per i soli periodi di servizio militare eventualmente prestati o in corso di svolgimento al 6 luglio 2017.

1.1. L’interessato, ultraventiseienne al momento della presentazione della domanda di partecipazione, ad avviso dell’amministrazione non poteva infatti beneficiare dell’innalzamento del requisito anagrafico previsto dalla citata disposizione relativamente al servizio militare prestato successivamente alla data del 6 luglio 2017, risultando conseguentemente carente del requisito di partecipazione al concorso.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, sezione quarta, con sentenza in forma semplificata n. 4399 del 2022, dopo aver disatteso l’eccezione di inammissibilità del gravame sollevata dalla difesa erariale per tardiva sottoposizione a sindacato giurisdizionale del bando di concorso, ha rigettato il ricorso (n. 3026 del 2022), confermando la legittimità del provvedimento di esclusione sull’assunto che la lex specialis invocata dal ricorrente, riproduttiva, a sua volta, del quadro normativo primario di riferimento, non consentirebbe l’innalzamento del requisito anagrafico per coloro che « svolgevano o avevano svolto servizio militare volontario, di leva o di leva prolungato successivamente alla data del 6 luglio 2017 ». In particolare, il T.a.r. ha considerato inapplicabile alla procedura in esame dell’art. 2049 del Codice dell’ordinamento militare, trattandosi di disposizione esclusivamente riferita all’accesso agli impieghi civili, e ha reputato infondata la dedotta disparità di trattamento rispetto ai candidati che, alla data di entrata in vigore della riforma inaugurata con il decreto legislativo 29 maggio 2017, n. 95 (quindi al 7 luglio 2017), prestavano o avevano prestato servizio militare nelle Forze armate.

3. Avverso tale pronuncia il signor F S N ha interposto appello, proponendo altresì domanda cautelare di sospensione della sua efficacia esecutiva.

3.1. La doglianza, espressa con un unico ed articolato motivo di appello, si concentra sulla ritenuta estensibilità del beneficio dell’innalzamento del requisito anagrafico anche per coloro i quali svolgevano, o avevano svolto, servizio militare volontario, di leva o di leva prolungato successivamente alla data del 6 luglio 2017, fermo restando il limite massimo di tre anni fissato dal citato art. 2, comma 1, lettera a).

Secondo la prospettazione dell’appellante, il T.a.r. avrebbe errato nell’escludere tale beneficio.

Ad avviso del deducente, la tesi del collegio di primo grado, da un lato, contrasterebbe con la lettura sistematica delle norme che nel caso di specie dovrebbero trovare applicazione, prima fra tutte l’art. 2049 del codice dell’ordinamento militare, la cui portata dispositiva, diversamente da quanto affermato, non sarebbe affatto esclusivamente destinata a coloro che tentino selezioni per l’accesso ad impieghi civili;
dall’altro, sarebbe distonica e contraddittoria rispetto al pregresso comportamento tenuto dall’amministrazione procedente, che, in occasione della tornata concorsuale del 2020, ha aderito ad un’interpretazione assolutamente opposta a quella caldeggiata in questa procedura.

In tale occasione, invero, in presenza di una clausola del bando identica a quella oggetto dell’odierna controversia, diversi vincitori del concorso con un’età anagrafica superiore a 26 anni, si sarebbero visti riconosce l’incremento del limite anagrafico per il periodo di servizio militare eventualmente prestato dopo il 6 luglio 2017.

Venendo in considerazione una disposizione ambigua ed equivoca, i profili testé enunciati, ove debitamente considerati sul piano ermeneutico, avrebbero dovuto guidare l’amministrazione, prima, e il giudice, dopo, verso una corretta esegesi del bando nei termini ampliativi perorati nel ricorso, alla luce, peraltro, del quadro normativo europeo in materia di limiti di età per l’accesso ai pubblici concorsi, della relativa giurisprudenza della Corte di Giustizia (citando la pronuncia della sezione II del 13 novembre 2014, in causa C-416/13 “Perez”), nonché del principio del favor partecipationis .

4. Con ordinanza n. 3469 del 2022, pubblicata il 20 luglio 2022, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare compensando le spese, considerato che «l’appello non appare assistito da sufficienti profili di fumus boni iuris, in relazione alle previsioni degli artt. 33 e 36 del d.lgs. 95 del 2017, che non presentano evidenti profili di irragionevolezza ».

5. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’economia e delle finanze e il Comando generale della Guardia di finanza, chiedendo il rigetto dell’appello e affermando, tra i vari profili, che la parte appellante era pienamente consapevole di aver superato la soglia anagrafica prevista dal bando, stante la presenza di un “ alert ” di colore rosso predisposto nel “ form ” telematico di presentazione della domanda di partecipazione al concorso.

6. Con memoria depositata il 13 dicembre 2022, l’appellante ha ribadito le proprie prospettazioni. Ha altresì contestato la veridicità dell’originaria difesa svolta dall’avvocatura erariale nel giudizio di primo grado con la quale sosteneva che il ricorrente fosse pienamente consapevole di aver superato la soglia anagrafica prevista dal bando, stante l’asserito “ alert ” di colore rosso predisposto nel “ form ” telematico di presentazione della domanda di partecipazione al concorso.

7. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 30 gennaio 2024.

8. Precisato che il ricorso di primo grado avrebbe potuto essere dichiarato improcedibile per mancata impugnazione della graduatoria finale (approvata con determinazione n. 83361 del 21 marzo 2022) e conseguente mancata informazione dell’azione ad almeno uno dei controinteressati, l’appello va respinto nel merito, stante la sua palese infondatezza e con superamento di ogni questione di rito.

9. La quesitone ruota attorno all’esatta interpretazione dell’art. 2, comma 1, lettera a), del bando per il concorso, per titoli ed esami, per il reclutamento di n. 1409 allievi finanzieri per l’anno 2021, nella parte in cui stabilisce che « Il limite anagrafico massimo [di 26 anni] è elevato di un periodo pari all’effettivo servizio militare prestato e, comunque, non superiore a tre anni per coloro che, alla data del 6 luglio 2017, svolgevano o avevano svolto servizio militare volontario, di leva o di leva prolungato ».

9.1. Secondo il ricorrente, la richiamata norma del bando sarebbe inequivoca nel disporre che il limite anagrafico massimo, di ventisei anni, possa essere elevato di un periodo pari all’effettivo servizio militare prestato anche per coloro che svolgevano, o avevano svolto, servizio militare volontario, di leva o di leva prolungato successivamente alla data del 6 luglio 2017.

9.2. Di diverso avviso è stato il T.a.r. per il Lazio, che ha respinto i ricorsi dell’aspirante finanziere sulla base del ravvisato tenore letterale della lex specialis che escluderebbe l’innalzamento del limite anagrafico invocato dal ricorrente, attesa, d’altra parte, l’inapplicabilità alla procedura in esame dell’art. 2049 del codice dell’ordinamento militare e l’assenza dei lamentati vizi di illegittimità per disparità di trattamento.

10. Il Collegio condivide il percorso argomentativo seguito dei primi giudici.

10.1. In linea preliminare si rende necessaria una sintetica ricostruzione del quadro normativo di riferimento.

10.2. L’art. 6, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 12 maggio 1995, n. 199, prevedeva che « L’ammissione al corso per la promozione a finanziere ha luogo mediante un concorso al quale possono essere ammessi i giovani » di « età, alla data indicata nel bando di concorso, non inferiore ad anni 18 e non superiore ad anni 26 . Il limite massimo di età è elevato di un periodo pari all’effettivo servizio prestato, comunque non superiore a tre anni, per i cittadini che abbiano prestato servizio militare volontario, di leva e di leva prolungata ».

10.3. L’art. 33, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 29 maggio 2017, n. 95 ha soppresso il comma 1, lettera b), del suindicato art. 6 del decreto legislativo n. 199 del 1995, quanto alle parole: «Il limite massimo di età è elevato di un periodo pari all’effettivo servizio prestato, comunque non superiore a tre anni, per i cittadini che abbiano prestato servizio militare volontario, di leva e di leva prolungata ».

10.4. Al comma 57 del successivo art. 36 (“Disposizione transitorie e finali”) è stato stabilito che « L’articolo 6, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 12 maggio 1995, n. 199, nel testo vigente il giorno precedente la data di entrata in vigore del presente decreto, continua ad applicarsi ai cittadini che svolgono o hanno svolto servizio militare volontario, di leva e di leva prolungato al medesimo giorno precedente ».

10.5. La normativa da ultimo riportata, quindi, ha mantenuto – con esclusivo riferimento a coloro che prestavano o avevano prestato servizio militare nelle Forze armate prima della data di entrata in vigore della disposizione in discorso (quindi al 7 luglio 2017) – la possibilità di fruire dell’innalzamento del limite di età (fino ad un massimo di tre anni) per la partecipazione ai concorsi nelle carriere iniziali della Guardia di finanza.

10.6. Non anche nei riguardi degli altri aspiranti che avessero prestato servizio dal 7 luglio 2017 in poi, la cui clausola migliorativa, incisa dal decreto legislativo 29 maggio 2017, n. 95, è andata esaurendosi nel corso del tempo dato così luogo ad uno spartiacque normativo, chiaro ed univoco, che il bando di concorso correttamente recepisce, con una formulazione peraltro che non può certo dirsi ambigua od oscura come invece sostiene parte appellante.

10.7. Del resto, secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa che questa Sezione condivide, le clausole del bando di concorso per l’accesso al pubblico impiego vanno interpretate in base al significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole e dalla loro connessione (cfr. art. 12, comma 1, delle disposizioni preliminari al codice civile). Soltanto qualora il dato testuale presenti evidenti ambiguità deve essere prescelto dall’interprete il significato più favorevole all’ammissione del candidato alle prove, essendo conforme al pubblico interesse – e sempreché non si oppongano a ciò interessi pubblici diversi e di maggior rilievo – che alla procedura selettiva partecipi il più elevato numero di candidati (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, sentenze 27 maggio 2014, n. 2709 e 10 novembre 2003, n. 7134).

10.8. Nel caso di specie, l’art. 2, comma 1, lettera a), del bando di concorso, laddove limita il beneficio dell’incremento anagrafico solo a coloro che prestavano o avevano prestato servizio militare nelle Forze armate prima della data di entrata in vigore della citata riforma, non fa altro che accogliere come lex specialis una disposizione normativa del tutto inequivoca nel suo significato letterale e, pertanto, di stretta interpretazione, tanto per la commissione di concorso quanto per il giudice amministrativo.

11. Non viene neppure in considerazione l’invocato art. 2049 del codice dell’ordinamento militare, essendo una previsione che « si riferisce ai concorsi pubblici per l’accesso a carriere civili » (cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 12 novembre 2015, n. 5157) ), atteso che è ricompresa nella sezione VIII del capo VI del titolo II del libro VIII del predetto codice, intitolata « Diritti inerenti al lavoro civile », e non anche a quelli relativi all’accesso alla carriera militare, per i quali sussiste una specifica disciplina che regolamenta i limiti di età in ragione delle peculiari funzioni svolte.

12. Alcuna ultronea estensione della lex specialis potrebbe poi utilmente predicarsi, neppure invocando a proprio sostegno l’asserito comportamento tenuto dall’amministrazione nella precedente tornata concorsuale del 2020.

12.1. In proposito occorre premettere che la parte appellante non ha concretamente dimostrato una generalizzata applicazione della clausola in questione nella procedura concorsuale del 2020. Essa, al contrario, si è limitata a demandare tale accertamento di natura meramente esplorativa alla valutazione del T.a.r. e ora di questo Collegio, senza tuttavia tener conto che anche in presenza di una divergenza interpretativa diacronica da parte dell’amministrazione all’iniziativa officiosa osterebbe il pacifico indirizzo di questo Consiglio di Stato secondo cui la figura sintomatica di eccesso di potere per disparità di trattamento non può essere utilmente dedotta per estendere a proprio favore una condotta in ipotesi illegittima tenuta dall’amministrazione in situazione illegittima (in tal senso cfr., ex aliis , Consiglio di Stato, sezione V, sentenze 16 aprile 2019, n. 2498 e 23 settembre 2015, n. 4452;
Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 24 giugno 2015, n. 3195;
Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 6 giugno 2014, n. 4196;
Consiglio di Stato, sezione VI, sentenze 21 marzo 2016, numeri 1149 e 1150).

12.2. Non potendo quindi assumere alcun rilievo la dedotta disparità di trattamento, ne discende l’assoluta superfluità del mezzo istruttorio esortato da parte ricorrente, soprattutto se si considera che la lex specialis di una procedura costituisce un vincolo da cui l’amministrazione non può sottrarsi, costituendo atto amministrativo a garanzia dei principi sanciti dall’art. 97 Cost. (cfr., ex aliis , Consiglio di Stato, sezione VII, sentenza 17 gennaio 2023, n. 579;
Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 29 settembre 2015, n. 4441;
Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 20 aprile 2015, n. 1993;
Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 15 dicembre 2014, n. 6154). Le prescrizioni stabilite in una lex specialis , infatti, impegnano non soltanto i privati interessati, ma, ancora prima, l’amministrazione, che non conserva margini di discrezionalità nella loro concreta attuazione, né può disapplicarle, neppure quando alcune di esse risultino inopportune o incongrue o comunque superate, fatta salva naturalmente la possibilità di procedere all’annullamento del bando nell’esercizio del potere di autotutela (Consiglio di Stato, sezione V, sentenze 17 febbraio 2022, n. 1196, 5 marzo 2020, n. 1604, 13 settembre 2016, n. 3859, 28 aprile 2014, n. 2201, 30 settembre 2010, n. 7217 e 22 marzo 2010, n. 1652;
Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza 25 aprile 2014, n. 9).

13. A diverse conclusioni non conduce neppure la sostenuta incompatibilità con la normativa europea e, in particolare, con la Direttiva 2000/78/CE, della scelta compiuta dall’amministrazione.

13.1. Premesso che l’art. 2, comma 1, lettera a), del bando di concorso fa sua una regola sui limiti d’età prevista direttamente dalla legge, un’eventuale sua contrarietà alla normativa europea dovrebbe necessariamente passare attraverso un simmetrico giudizio di incompatibilità della scelta compiuta a monte dal legislatore nazionale con il diritto sovranazionale.

13.2. Sennonché, sebbene difetti da parte dell’appellante una specifica censura di illegittimità costituzionale o eurounitaria sul punto, va rammentato che, linea generale, anche secondo quanto affermato dalla Corte costituzionale, rientra nella discrezionalità del legislatore stabilire requisiti d’età per l’accesso ai pubblici impieghi, purché non siano determinati in modo arbitrario o irragionevole e, comunque, siano immuni da ingiustificate disparità di trattamento ( ex aliis , sentenze 21 dicembre 2020, n. 275;
24 maggio 2000, 160, 30 dicembre 1997, n. 466;
ordinanze 19 luglio 2001, n. 268 e 22 luglio 1999, n. 357).

Al riguardo la fissazione di specifici limiti di età nel settore dei reclutamenti militari non può reputarsi irragionevole, né contraria ai principi costituzionali di uguaglianza, rispondendo alla necessità di assicurare il possesso nel tempo di determinati requisiti fisici – generalmente connessi con l’età – necessari per lo svolgimento delle peculiari attività proprie della carriera.

Inoltre la scelta di eliminare la possibilità di elevare il limite (fissato tra i 18 ed i 26 anni) per un periodo pari all’effettivo servizio prestato come militare di leva o volontario ai fini dell’accesso al corso per la promozione a finanziere non può considerarsi né irragionevole né tantomeno arbitraria, giacché trova giustificazione nel tipo di attività svolta dal finanziere che entra in servizio ed è funzionale al suo pieno ed elastico utilizzo nel tempo (cfr. in tal senso il parere del Consiglio di Stato, sezione atti normativi reso sullo schema di decreto legislativo, poi sfociato nel citato d.lgs. n. 95/217, nell’adunanza del 12 aprile 2017).

13.3. Quanto al campo di applicazione della Direttiva 2000/78/CE del 27 novembre 2000, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha precisato che la medesima direttiva « in linea generale, al punto 23 del considerando giustifica una disparità di trattamento legata all’età in relazione ai requisiti considerati essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attività lavorativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 gennaio 2016, n. 345) ;
(…) nello specifico, all’art. 3, comma 4, consente agli Stati membri di escluderne l’applicabilità alle Forze armate, nella misura in cui vengano in questione discriminazioni fondate sull’handicap o sull’età » (Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 31 agosto 2016, n. 3738).

13.4. Il Corpo della Guardia di finanza fa parte integrante delle Forze armate dello Stato con il compito, tra gli altri, di « concorrere alla difesa politico-militare delle frontiere e, in caso di guerra, alle operazioni militari » (art. 1 della legge 23 aprile 1959, n. 189) ed è comunque Corpo di polizia ad ordinamento militare che, nelle attività di concorso alle operazioni militari, dipende funzionalmente dal Ministro della difesa (articoli 1 e 7 del decreto legislativo 19 marzo 2001, n. 68).

13.5. Non si ravvedono quindi frizioni sul piano della normativa sovranazionale, specie considerando che la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea richiamata dall’appellante (sezione II, 13 novembre 2014, in causa C-416/13 “Perez”) appare riferita a una fattispecie strutturalmente differente (reclutamento di agenti di polizia locale, che non rientrano in un corpo militare) da quella oggetto del presente giudizio (cfr., sull’ambito applicativo della sentenza “Perez”, Consiglio Stato, sezione III, sentenza 29 gennaio 2016, n. 345). Tanto dicasi anche rispetto al recente dictum del 17 novembre 2022 reso nella causa C-304/21, con cui, in relazione al limite di età fissato per l’assunzione dei commissari di polizia (corpo di polizia ad ordinamento civile e non militare), la Corte di giustizia dell’Unione europea ha offerto importanti indicazioni al legislatore nazionale e al giudice interno per procedere alla valutazione in concreto della coerenza e della proporzionalità dei limiti di età fissati per l’accesso alle carriere pubbliche che rientrano nel campo d’applicazione della su citata direttiva.

13.6. Ne deriva che, non ravvisandosi i paventati profili di incompatibilità solo genericamente formulati sotto il profilo comunitario, il provvedimento di esclusione impugnato deve ritenersi legittimo, facendo esso diretta e corretta applicazione di una lex specialis riproduttiva di una chiara prescrizione normativa insuscettibile di interpretazione diversa da quella resa palese dal suo contenuto letterale.

14. In conclusione, l’appello deve essere respinto, con conseguente conferma delle sentenze impugnate.

15. La peculiarità della materia trattata giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.