N. 04089/2011REG.PROV.COLL.

N. 07349/2006 REG.RIC.

N. 07350/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7349 del 2006, proposto da:
Comunita' Montana Alto Tammaro, rappresentata e difesa dall'avv. L D P, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Medinok S.r.l., in proprio e quale mandataria costituenda A.T.I. con Esfime di F I C, rappresentata e difesa dall'avv. M B, con domicilio eletto presso Arrigo Varlaro Sinisi in Roma, via Sebino N. 29;
Tech-Tron S.r.l.;

sul ricorso numero di registro generale 7350 del 2006, proposto da:
Tech-Tron S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Ester Perifano, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Medinok S.r.l., in proprio e quale mandataria costituenda A.T.I. con Esfime di Farina Ing. Carlo, rappresentata e difesa dall'avv. M B, con domicilio eletto presso Arrigo Varlaro Sinisi in Roma, via Sebino N. 29;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Campania - Napoli: Sezione I n. 03972/2006, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI ADEGUAMENTO STRUTTURA PERMANENTE CENTRO OPERATIVO AIB

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti delle cause;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 giugno 2011 il Cons. R C e uditi per le parti gli avvocati Petretti, su delega dell' avv. Perifano, Baldi, Petretti, su delega dell' avv.ssa Perifano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 3972/2006 il Tar per la Campania ha accolto il ricorso proposto da Medinok S.r.l., in proprio e quale mandataria costituenda A.T.I. con Esfime di Farina Ing. Carlo, avverso il bando e gli atti della gara indetta dalla Comunità Montana Alto Tammaro per l’affidamento dei lavori di adeguamento della struttura permanente per centro operativo AIB comprensiva di sala radio e ricovero per il personale, attrezzature e mezzi.

La Comunità Montana Alto Tammaro e l’aggiudicataria Tech-Tron S.r.l. hanno proposto autonomi ricorsi in appello avverso la suddetta sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

Medinok S.r.l., in proprio e quale mandataria costituenda A.T.I. con Esfime di Farina Ing. Carlo,si è costituita in entrambi i giudizi, chiedendo la reiezione dei ricorsi, eccependone l’irricevibilità e l’inammissibilità e proponendo ricorso in appello incidentale.

All’odierna udienza le cause sono state trattenute in decisione.

2. Preliminarmente deve essere disposta la riunione dei due ricorsi, in quanto proposti per motivi analoghi avverso la medesima sentenza.

3. L’oggetto del giudizio è costituito dalla contestazione di una procedura di gara, indetta dalla Comunità Montana Alto Tammaro per l’affidamento dei lavori di adeguamento della struttura permanente per centro operativo AIB comprensiva di sala radio e ricovero per il personale, attrezzature e mezzi.

Il giudice di primo grado ha ritenuta infondata la censura proposta dalla Medinok avverso la sua esclusione della gara, non ha di conseguenza esaminato i motivi proposti avverso l’aggiudicazione alla controinteressata e ha accolto una censura proposta avverso la clausola del bando, in forza della quale era stata disposta l’esclusione.

In via preliminare va rilevata la irricevibilità per tardività del ricorso in appello proposto dalla Comunità Montana Alto Tammaro, essendo lo stesso stato notificato in data 20.7.2006, oltre il termine di 30 giorni decorrente ex art. 23-bis l. Tar dalla notificazione della sentenza avvenuta in data 8.6.2006.

Di conseguenza, va dichiarato improcedibile per carenza di interesse il ricorso in appello incidentale proposto dalla Medinok nel giudizio n. 7349/06.

4. L’irricevibilità del ricorso in appello R.G. n. 7349/06 non ha alcun effetto sull’autonomo ricorso proposto dall’originaria aggiudicataria e l’interesse alla decisione di questo secondo appello permane a prescindere dallo stato di esecuzione del contratto stipulato dalla Tech-Tron.

Infatti, anche in caso di integrale esecuzione del contratto, l’aggiudicataria di una gara di appalto conserva l’interesse a dimostrare la legittimità dell’aggiudicazione, in base alla quale il contratto è stato stipulato.

L’eventuale annullamento o accertamento di illegittimità dell’aggiudicazione è potenzialmente idoneo a produrre effetti caducanti sul contratto stipulato, anche ex tunc (come stabilito dagli artt. 121 e 122 c.p.a.) o a rendere comunque sine titulo il rapporto intercorso tra stazione appaltante e impresa.

A dimostrazione dell’interesse dell’aggiudicataria a difendere la legittimità dell’aggiudicazione in suo favore, il nuovo codice del processo amministrativo ha stabilito che l’eventuale beneficiario dell’atto illegittimo sia parte necessaria del giudizio anche di solo risarcimento (art. 41, comma 2, c.p.a.: “Qualora sia proposta azione di condanna, anche in via autonoma, il ricorso è notificato altresì agli eventuali beneficiari dell’atto illegittimo, ai sensi dell’articolo 102 del codice di procedura civile;
altrimenti il giudice provvede ai sensi dell’articolo 49”).

L’introduzione di tale previsione è stata giustificata con l’esigenza di provocare la formazione del giudicato sull’illegittimità dell’atto anche nei confronti dei suoi eventuali beneficiari, potendo sorgere obblighi restitutori dallo svolgimento di un rapporto reso senza titolo a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione.

La possibilità di obblighi restitutori si evince anche da un considerando della c.d. direttiva ricorsi (direttiva 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007, del Parlamento europeo e del Consiglio, che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio, per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici).

Nel considerando 21 della direttiva si afferma, in relazione alle conseguenze che derivano dalla privazione di effetti di un contratto, che “Il diritto nazionale dovrà determinare inoltre le conseguenze riguardanti il possibile recupero delle somme eventualmente versate nonché ogni altra forma di possibile restituzione, compresa la restituzione in valore qualora la restituzione in natura non sia possibile”.

Con tale periodo si ipotizza che la declaratoria di inefficacia del contratto con effetti ex tunc possa comportare il recupero delle somme versate all’aggiudicatario “illegittimo” e ciò può avvenire nei limiti dell’arricchimento.

La questione era stata in precedenza solo “sfiorata” dalla giurisprudenza, che aveva invitato ad esplorare il ruolo da riconoscersi alle norme in tema di restituzione dell’indebito, o di arricchimento senza causa (l’indebito sarebbe costituito dall’utile di impresa, che potrebbe così essere in tutto o in parte restituito dalla controparte privata che ha svolto il rapporto sine titulo sulla base di un contratto viziato e successivamente dichiarato inefficace dal giudice;
Cons. giust. Sic., 21 luglio 2008 n. 600).

Del resto questo Consiglio di Stato, proprio per giustificare l’interesse di un’impresa alla decisione, non ha escluso che il soggetto che ha svolto sine titulo un appalto pubblico possa essere chiamato a restituire l’utile di impresa, o all’amministrazione ovvero direttamente alla controparte che, in esito al giudizio definitivo, sia risultata legittima aggiudicataria, avente come tale titolo a svolgere il lavoro o il servizio (Cons. Stato, sez. VI, 15 aprile 2008 n. 1750).

Tali considerazioni conducono a ritenere, che a differenza di quanto sostenuto dall’appellante incidentale, permanga l’interesse alla decisione del ricorso in appello proposto dall’aggiudicataria della gara.

5. Passando al merito del ricorso in appello n. 7350/06, si rileva in primo luogo l’infondatezza delle eccezioni preliminari riproposte dall’appellante relative alla presunta tardività o improcedibilità del ricorso di primo grado.

Infatti, la clausola del bando in contestazione non era immediatamente escludente e non doveva, quindi, essere impugnata entro termini decorrenti dalla conoscenza del bando e, inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, il provvedimento di aggiudicazione definitiva è stato impugnato dalla ricorrente di primo grado.

6. Il Tar ha accolto il ricorso, ritenendo illegittima la clausola del bando che prevedeva che il concorrente dovesse dimostrare di aver individuato i siti per l’installazione degli apparati e di averne o poterne avere la disponibilità sulla base di un contratto o di una dichiarazione impegnativa del proprietario.

Pur riconoscendo che l’esclusione della Medinok era stata disposta in corretta applicazione della clausola, il giudice di primo grado ha ritenuto che tale prescrizione del bando presuppone che il fornitore debba provvedere non solo alla fornitura degli impianti tecnici ed alla realizzazione delle opere di installazione, ma anche alla messa a disposizione dei beni immobili da utilizzare.

Secondo il Tar, le prestazioni contemplate nel caso in questione non rientrano tra quelle che possono formare oggetto degli appalti pubblici di fornitura, i quali sono comunque riferiti a prodotti ed alla loro posa in opera e non comprendono anche la provvista dell’area da destinare alla relativa installazione.

I motivi con cui l’appellante Tech-Tron s.r.l. contesta tale statuizione sono fondati.

La specifica previsione di gara costituisce, infatti, una conseguenza dell’impostazione della procedura di gara ed è dipendente da precise esigenze tecniche, costituendo un parametro fondamentale per la progettazione della rete da parte dei concorrenti.

Nel predisporre il progetto di rete radio mobile, i concorrenti dovevano considerare i dati tecnici degli impianti e verificare l’ubicazione idonea tra quelle disponibili;
la preventiva localizzazione degli impianti avrebbe svalutato la parte tecnica dell’offerta e “ingessato” le offerte, mentre la rimessione ai concorrenti della individuazione dei siti consentiva di meglio realizzare le predette esigenze tecniche e non costituiva onere sproporzionato, in quanto non è stata dimostrata alcuna difficoltà nel reperire le aree (in gran parte in concreto reperite su proprietà pubblica) e il canone di locazione non grava comunque sull’appalto, come sostenuto dall’appellante e non adeguatamente contrastato dalla appellata.

Deve, quindi, ritenersi che la contestata clausola del bando non sia affetta da alcun vizio di legittimità.

7. Deve a questo essere esaminato l’appello incidentale proposto dalla Medinok s.r.l. nel ricorso n. 7350/06.

Le censure, da esaminare in maniera sintetica ai sensi dell’art. 120, comma 10, c.p.a., sono prive di fondamento, in quanto:

a) ogni questione relativa alla clausola del bando è stata risolta sulla base delle precedenti considerazioni;

b) la generica dichiarazione resa in corso di gara dalla appellante incidentale non è conforme a quanto richiesto dal bando (contratto di locazione o impegno scritto di ospitalità) e, come ritenuto dal Tar, a fronte di una chiara ed inequivoca formulazione della prescrizione di gara non vi è spazio per l’applicazione di canoni ermeneutici che comporterebbero una disapplicazione o modificazione del contenuto precettivo di una regola vincolante;

c) la conferma della legittimità della esclusione priva l’appellante incidentale di legittimazione a contestare le ulteriori fasi della gara, inerenti l’ammissione e l’aggiudicazione alla controinteressata (principio valido anche in presenza di due sole concorrenti, come chiarito da Cons. Stato, Ad. plen. n. 4/2011);

d) l’infondatezza dell’azione di annullamento priva del suo necessario presupposto la domanda di risarcimento del danno, asseritamene subito a causa di una illegittimità, invece non riscontrata.

8. In conclusione, il ricorso in appello n. 7349/06 va dichiarato irricevibile con conseguente improcedibilità del ricorso in appello incidentale;
mentre il ricorso in appello n. 7350/06 va accolto e., previa reiezione del ricorso in appello incidentale, va respinto il ricorso di primo grado.

Alla soccombenza della ricorrente di primo grado seguono le spese di giudizio nella misura indicata in dispositivo, mentre ricorrono i presupposti per compensare le spese con la Comunità Montana Alto Tammaro.