N. 01533/2016REG.PROV.COLL.

N. 10476/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10476 del 2015, proposto da:
Consorzio del Bo S.c. a r.l., rappresentato e difeso dagli avv. O A, M F, con domicilio eletto presso Studio Traisci-Titomanlio in Roma, Via Nicolo' Porpora, 12;

contro

Azienda Ospedaliera di Caserta "Sant'Anna e San Sebastiano", rappresentata e difesa dall'avv. A N, con domicilio eletto presso Stefano Gagliardi in Roma, Via Francesco Saverio Nitti, 11;

nei confronti di

Kome' S.r.l., Amministrazione Straordinaria della Kome' S.r.l.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE V, n. 04666/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di gestione, manutenzione e presidio ascensori - ris.danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera di Caserta "Sant'Anna e San Sebastiano";

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 marzo 2016 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati O A, M F e Michele Perrone su delega di A N;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellante, Consorzio D B S.c. a r.l., ha partecipato alla procedura aperta indetta con bando pubblicato nella G.U.R.I. del 4 febbraio 2013 dall’A.O. “Sant’Anna e San Sebastiano” di Caserta, per l’appalto quinquennale del servizio di gestione, manutenzione e presidio degli ascensori, da aggiudicarsi col criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.

2. L’appalto è stato aggiudicato alla K S.r.l. (la cui offerta ha ottenuto 61,5 + 28,283 = 89,783 punti) mediante provvedimento n. 123 in data 25 luglio 2014;
l’appellante si è classificata seconda (con 56 + 30 = 86 punti).

In data 17 dicembre 2014 è stato stipulato il contratto.

3. L’appellante ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR Campania, lamentando che l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa.

4. Successivamente all’udienza del 18 dicembre 2014, nella quale la causa era passata in decisione, la stampa a reso noto che a carico di taluni soggetti, tra cui il responsabile del procedimento, il presidente della commissione di gara ed il proprietario ed amministratore unico dell’aggiudicataria, pendeva presso il Tribunale di Napoli procedimento penale per condotte relative (anche) all’appalto in questione, e che nei confronti degli stessi erano state adottate misure cautelari restrittive della libertà personale confermate in sede di riesame.

5. In relazione a tali circostanze, il TAR, in dichiarata applicazione dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., con ordinanza si è riservata la decisione del ricorso ed ha invitato le parti a depositare memorie.

6. Dalle memorie è emerso che, su proposta dell’ANAC, il Prefetto di Caserta, sulla base della ricostruzione dei fatti operata dal GIP del Tribunale di Napoli (cfr. ordinanza in data 7 gennaio 2015 nel procedimento penale n. 1787/2014/R.G.N.R.), con decreto prot. 7752/2015/Area 1 in data 11 febbraio 2015 aveva disposto la “straordinaria e temporanea gestione” della K, con contestuale sospensione dell’esercizio dei poteri di disposizione e gestione del titolare dell’impresa, limitatamente all’esecuzione del contratto di appalto, ai sensi dell’art. 32, comma 1, lettera b), del d.l. 90/2014, conv. in legge 114/2014.

7. Con la sentenza appellata (V, n. 4666/2015), il TAR Campania ha dichiarato improcedibile il ricorso, sulla base di argomentazioni così sintetizzabili:

(a) – le circostanze sopravvenute (indagine penale e gestione straordinaria della K) integrano una nuova fattispecie “inficiata da nullità (o inefficacia) successiva per illiceità (per violazione di norme imperative) e per la sopravvenuta incapacità giuridica ( relativa o speciale) dei soggetti nominati membri della Commissione di gara (privi dei necessari e imprescindibili requisiti di integrità morale e onorabilità)”;

(b) – si tratta di “patologia che invalida tuttavia la gara all’esame limitatamente alla nomina della Commissione con travolgimento dei soli atti alla stessa commissione riferibili e imputabili (verifica delle offerte presentate dalle imprese che hanno partecipato alla gara in questione alla commissione e giudizi sulle stesse offerte espresse ) e che non si propaga alle altre parti del procedimento di gara”;

(c) – dette circostanze sopravvenute “avrebbero ben giustificato la emanazione da parte della stazione appaltante, di un provvedimento di autotutela (come la revoca per sopravvenienza della gara in questione). In mancanza di ogni iniziativa in tal senso, nella misura adottata non sembra incongruo, mutatis mutandis, ravvisare i tratti della fattispecie provvedimentale tipica della CONVERSIONE della aggiudicazione impugnata, con riqualificazione di questa in provvedimento di affidamento a tre commissari della gestione del servizio oggetto della gara. Ne consegue sul piano processuale che alla originaria aggiudicazione disposta in favore della Società K si è sovrapposta la sopravvenuta misura codeterminata dall’Autorità ANAC e dal Prefetto della Provincia di CASERTA mai impugnata con evidente improcedibilità del ricorso in parte qua”.

8. La società Consorzio D B ha appellato la sentenza, contestando la pronuncia di improcedibilità, riproponendo le censure escludenti non esaminate dal TAR, e chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione, la dichiarazione di inefficacia del contratto ed il relativo subentro, oltre al risarcimento dei danni.

9. Si è costituita in giudizio e controdeduce puntualmente la A.O. di Caserta.

10. La società K non si è invece costituita in giudizio.

11. Nei confronti della pronuncia del TAR, l’appellante prospetta che:

- la conversione è istituto civilistico, mentre nel diritto amministrativo autoritativo vale l’opposto principio della tipicità degli atti, e solo eccezionalmente viene salvaguardata la validità del provvedimento che abbia violato le norme;

- il regime di straordinaria e temporanea gestione, ex art. 32, del d.l. 90/2014, cit., interviene in una fase successiva alla gara, per incidere sui soggetti responsabili dell’amministrazione dell’impresa aggiudicataria;
rispetto ad esso, l’aggiudicazione è mero fatto giuridico, e, se viene a cadere, decadono anche le ragioni della misura prefettizia;

- detta misura non produce un effetto caducante nei confronti della commissione di gara e degli atti da essa adottati, in quanto ne sancirebbe l’incompatibilità (ex art. 51 c.p.c. e art.

6-bis, legge 241/1990);
infatti, un simile effetto potrebbe prodursi solo previo accertamento dei relativi presupposti, mentre la misura prefettizia è espressione di tutela avanzata fondata su valutazioni indiziarie;
ovvero, mediante esercizio di autotutela, non potendo il giudice sostituirsi nell’esercizio della funzione, ex art. 34, comma 2, cod. proc. amm.;
e comunque sortirebbe un effetto estraneo alla ratio della straordinaria e temporanea gestione, precludendo inoltre senza motivo l’esercizio dei diritti di difesa degli altri concorrenti;

- né può onerarsi il concorrente di impugnare il provvedimento prefettizio, posto che non incide sulla sua sfera giuridica, essendo per esso indifferente che la gestione dell’impresa sia ordinaria oppure straordinaria e temporanea.

12. Al riguardo, la A.O. di Caserta eccepisce che:

- la gestione straordinaria prevista dall’art. 32, cit., costituisce uno strumento somigliante ad una sorta di tutorship pubblica delle imprese soggette ad infiltrazioni criminali o a episodi di corruzione o malaffare, che dà luogo ad una sorta di blind trust con la doppia funzione di proteggere le risorse pubbliche impiegate per il singolo contratto pubblico e di sottrarre diritti di natura patrimoniale a soggetti sui quali gravano situazioni anomale sintomatiche di illeciti o fatti gravi e accertati di reati;

- l’applicazione delle misure previste dall’art. 32, in quanto funzionali a salvaguardare l’esito della gara, collide con la richiesta dell’appellante di subentro nel contratto, che frustrerebbe l’operato della Prefettura;

- la conversione dell’aggiudicazione illegittima in aggiudicazione in favore della gestione prefettizia è effetto tipico disposto dall’art. 32;

- il provvedimento che dispone la gestione straordinaria, pur senza avere un effetto propriamente sanante, opera un mutato assetto degli interessi ed ha efficacia novativa, con conseguente necessità di una sua specifica impugnazione;

- quanto alla interdittiva antimafia contestualmente disposta nei confronti della K (che, peraltro, non è stata oggetto di un vero e proprio motivo di impugnazione), non comportava il recesso ex art. 94, comma 3, d.lgs. 159/2011, sostituito dalle misure ex art. 32, cit..

13. Il Collegio, anche sollecitando il confronto tra le parti in udienza, si è fatto carico di verificare la corretta instaurazione del contraddittorio, tenuto conto che l’appello risulta notificato nei confronti della K S.r.l. in persona del rappresentante legale, presso il difensore costituito in primo grado, oltre che nei confronti dell’amministrazione straordinaria della K S.r.l., presso la sede legale della società.

Approfonditi i caratteri dell’istituto introdotto dall’art. 32 del d.l. 90/2014, ritiene che la notifica sia rituale, considerato che la gestione straordinaria e temporanea non determina un mutamento nella natura giuridica e nei caratteri identificativi dell’impresa sottoposta a detta misura, anche se i poteri di gestione e disposizione sono sottratti agli organi statutari e vengono temporaneamente esercitati da un organo nominato dalla Prefettura.

Si potrà discutere se la Prefettura e gli amministratori siano tenuti ad agire, non solo in nome e per conto, ma anche nell’interesse esclusivo della società, come farebbero gli organi statutari, oppure possano perseguire finalità di interesse pubblico anche se non strettamente collimanti con la convenienza imprenditoriale, ma tale questione è estranea alla presente controversia.

14. Ciò premesso, la pronuncia di improcedibilità non è condivisibile.

14.1. Le circostanza sopravvenute concernenti l’indagine penale a carico dei soggetti che avevano gestito o vinto la gara avrebbero potuto determinare l’adozione di un provvedimento di autotutela da parte della stazione appaltante.

Tuttavia, ciò non è avvenuto, e pertanto la mera esistenza di un procedimento penale in corso – in ordine alle cui risultanze provvisorie, peraltro, dagli atti acquisiti al fascicolo non è possibile trarre indicazioni attendibili – non può comportare alcuna illegittimità automatica degli atti di gara.

Il TAR, pur mostrandosi consapevole di ciò, ha tuttavia ritenuto che il mancato intervento della stazione appaltante richiedesse una misura di efficacia equivalente, ed ha ravvisato, in ragione della nomina degli amministratori straordinari ex art. 32, una sorta di (effetto di) conversione dell’aggiudicazione originaria, che darebbe luogo ad un nuovo provvedimento di aggiudicazione, da impugnare a pena di improcedibilità del ricorso.

14.2. Ma, a prescindere dalla rilevanza che gli accertamenti del giudice penale potrebbero avere in futuro nei confronti della gara in esame, l’effetto che il TAR fa derivare dalla sopravvenuta straordinaria e temporanea gestione, non è espressamente previsto, né comunque sembra desumibile dalla normativa.

L’art. 32, del d.l. 90/2014, modificato dalla legge di conversione 114/2014, in sintesi (la disposizione è stata modificata dall’art. 3, del d.l. 179/2015, poi dall’art. 1, comma 704, della legge 208/2015), prevede che:

- in pendenza di procedimento penale per determinati delitti ivi indicati (concussione, corruzione, traffico di influenze illecite, turbata libertà degli incanti o del procedimento di scelta del contraente), ovvero di “situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali” attribuibili ad un’impresa aggiudicataria di appalto pubblico (o che esercita attività sanitaria per conto del SSN, ovvero ad un concessionario di lavori pubblici o ad un contraente generale), su proposta del presidente dell’ANAC, il Prefetto intima all’impresa di provvedere al rinnovo degli organi sociali sostituendo il soggetto coinvolto e, ove l’impresa non si adegui nel termine di trenta giorni ovvero nei casi più gravi, provvede alla nomina di uno o più amministratori;

- le stesse misure, sono disposte dal Prefetto di propria iniziativa, nei casi in cui sia stata emessa un’informazione antimafia interdittiva e sussista l’urgente necessità di assicurare il completamento o la prosecuzione dell’esecuzione del contratto, al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell'integrità dei bilanci pubblici;

- per la durata della straordinaria e temporanea gestione, sono attribuiti ai suddetti amministratori tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione ed è sospeso l’esercizio dei poteri di disposizione e gestione dei titolari dell’impresa, nel caso di impresa costituita in forma societaria sono altresì sospesi i poteri dell’assemblea;

- l’utile d’impresa derivante dalla conclusione dei contratti d’appalto, determinato anche in via presuntiva dagli amministratori, è accantonato in apposito fondo e non può essere distribuito né essere soggetto a pignoramento, sino all’esito dei giudizi in sede penale ovvero dei giudizi di impugnazione o cautelari riguardanti l’informazione antimafia interdittiva;

- le misure prefettizie sono revocate e cessano comunque di produrre effetti in caso di confisca, sequestro o amministrazione giudiziaria dell’impresa nell’ambito di procedimenti penali o per l’applicazione di misure di prevenzione, ovvero di archiviazione del procedimento, oppure in caso di passaggio in giudicato di sentenza di annullamento dell’informazione antimafia interdittiva, di ordinanza che dispone in via definitiva l’accoglimento dell’istanza cautelare eventualmente proposta, oppure in caso di aggiornamento dell’informazione antimafia con esito liberatorio.

14.3. Si tratta dunque di una sostituzione degli organi dell’impresa che riguarda gli appalti (o accordi contrattuali o concessioni) in corso al momento dell’avvio del procedimento penale o dell’accertamento delle situazioni sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali, nei confronti dell’impresa esecutrice della prestazione per la P.A. (lo conferma il comma 1, che, riguardo alla proposta dell’ANAC, individua l’oggetto della sostituzione degli organi dell’impresa “limitatamente alla completa esecuzione del contratto d’appalto ovvero dell’accordo contrattuale o della concessione”).

Ciò evidenzia che la gestione straordinaria e temporanea ha una duplice finalità, consistente - come ricorda la stessa A.O. appellata - nel proteggere le risorse pubbliche impiegate per il singolo contratto pubblico e, al contempo, sottrarre diritti di natura patrimoniale a soggetti sui quali gravano procedimenti penali pendenti o comunque qualificati sospetti di condotte illecite per gravi reati contro la pubblica amministrazione.

Rispetto a dette finalità, non appare incoerente la mancanza di un’incidenza diretta della gestione straordinaria e temporanea sull’aggiudicazione dell’appalto, la cui la sorte resta affidata all’ordinario svolgersi di eventuali azioni giurisdizionali.

Infatti, la tutela della continuità dell’esecuzione dell’appalto riguarda essenzialmente l’opportunità di non gravare la stazione appaltante dei tempi e dei costi necessari all’espletamento di una nuova procedura, o comunque all’impasse legata alle vicende dell’aggiudicataria, ma non può spingersi - pena l’incostituzionalità dell’art. 32 per violazione degli artt. 24 e 113 Cost., nonché del principio euro-unitario di tutela della concorrenza - fino al punto di blindare l’esito della procedura di evidenza pubblica, rendendolo insensibile alle iniziative giurisdizionali degli altri concorrenti. E nemmeno può comportare in capo a questi ultimi l’onere di impugnare il provvedimento che ha disposto la gestione straordinaria e temporanea, i cui eventuali vizi di legittimità non li riguardano.

Riguardo all’esito della procedura di evidenza pubblica, l’applicazione dell’art. 32 potrebbe forse precludere alla stazione appaltante di intervenire nei confronti dell’aggiudicataria soggetta a straordinaria e temporanea gestione, in ragione delle vicende penali o comunque dei medesimi presupposti che hanno dato luogo all’adozione di detta misura, ma di certo non impedisce che terzi facciano valere nei confronti dell’offerta aggiudicataria dinanzi al giudice amministrativo vizi di legittimità concernenti profili diversi da quelli all’origine dell’intervento del Prefetto.

Va aggiunto che nessuna rilevanza poteva assumere lo scioglimento per infiltrazione mafiosa della consiglio di amministrazione della Azienda Sanitaria di Caserta, circostanza pure menzionato dalla sentenza a conferma della pronuncia di improcedibilità.

15. Non vi era pertanto alcun onere da parte del ricorrente in primo grado di estendere l’impugnazione al provvedimento prefettizio, posto che esso, ai fini del giudizio di impugnazione pendente, non ha inciso sulle posizioni delle parti.

16. Superata la pretesa improcedibilità del ricorso introduttivo, occorre esaminare i motivi escludenti con esso fatti valere.

17. L’appellante prospetta anzitutto che K non possedeva il requisito di capacità tecnica previsto al punto III.