Pubblicato il 23/03/2022

N. 02129/2022REG.PROV.COLL.

N. 08954/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8954 del 2021, proposto dall’Azienda Sanitaria Locale Caserta, in persona del Direttore Generale pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato T S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

Antares S.r.l., Femas S.r.l. e Gaf La Pinetina, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall’avvocato P K M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

di La Forza del Silenzio Società Cooperativa Sociale e di Humanitas Domiziana O.N.L.U.S Società Cooperativa Sociale, non costituite in giudizio,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) n. 3735/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Antares S.r.l., Femas S.r.l. e Gaf La Pinetina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2022, il Cons. Ezio Fedullo e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza appellata, il T.A.R. per la Campania si è pronunciato sul ricorso - e sui relativi motivi aggiunti - proposti dalle ricorrenti Antares S.r.l., Femas S.r.l. e Gaf La Pinetina per l’annullamento:

- della delibera del Direttore Generale della ASL Caserta n. 82 del 17 gennaio 2020, avente ad oggetto “ Indizione di un bando per la formazione di una Short List di Soggetti Erogatori (Centri di riabilitazione accreditati, Cooperative sociali e Associazioni) autorizzati alla somministrazione dell’ABA a utenti minori (0-18) affetti da autismo residenti nel territorio dell’ASL Caserta ”;

- della delibera del Direttore Generale della ASL Caserta n. 101 del 21 gennaio 2020, avente ad oggetto “ Indizione di un Bando per la formazione di una Short List di Soggetti Erogatori (Centri di riabilitazione accreditati, Cooperative sociali e Associazioni) autorizzati alla somministrazione dell’ABA a utenti minori (0-18) affetti da autismo residenti nel territorio dell'ASL Caserta - Modifiche ”,

- della delibera del Direttore Generale della ASL Caserta n. 264 del 18 febbraio 2020, avente ad oggetto “ Bando per la formazione di una Short List di Soggetti Erogatori (Centri di riabilitazione accreditati, Cooperative sociali e Associazioni) autorizzati alla somministrazione dell’ABA a utenti minori (0-18) affetti da autismo residenti nel territorio dell’ASL Caserta – Presa d’atto istanze pervenute e nomina commissione ”;

- della delibera del Direttore Generale della ASL Caserta n. 558 del 17 aprile 2020, avente ad oggetto “ Approvazione della Short List di Soggetti Erogatori (Centri di riabilitazione accreditati, Cooperative sociali e Associazioni) autorizzati alla somministrazione dell’ABA a utenti minori (0-18) affetti da autismo residenti nel territorio dell'ASL Caserta – Approvazione Verbali della Commissione – Approvazione Elenco Esclusi ”;

- della delibera del Direttore Generale della ASL Caserta n. 562 del 17 aprile 2020, avente ad oggetto “ Indizione di un Bando per l’ampliamento della Short List aziendale di Soggetti Erogatori (Centri di riabilitazione accreditati, Cooperative sociali e Associazioni) autorizzati alla somministrazione dell’ABA a utenti minori (0-18) affetti da autismo residenti nel territorio dell’ASL Caserta ”;

- in parte qua , della nota prot. n. 101427/DF del 21 aprile 2020, con la quale è stato comunicato che “ nelle more dell’ampliamento della Short List e fino a totale copertura del monte ore complessivo di trattamento ABA necessario all’utenza residente nel territorio dell’ASL Caserta, i minori continueranno a ricevere i predetti trattamenti presso il Centro in precedenza autorizzati, pur non confermati nella Delibera n. 558 del 17 aprile 2020 ” con l’applicazione immediata, però, delle nuove tariffe previste dal Bando per la formazione della predetta Short List in corso di espletamento, nella parte in cui si applica una tariffa inferiore rispetto a quella precedentemente applicata;

- della delibera del Direttore Generale della ASL Caserta n. 824 del 30 giugno 2020, avente ad oggetto “ Ampliamento della Short List aziendale di Soggetti Erogatori (Centri di riabilitazione accreditati, Cooperative sociali e Associazioni) autorizzati alla somministrazione dell’ABA a utenti minori (0-18), affetti da autismo residenti nel territorio dell’ASL Caserta, ai sensi della D.D.G. ASL CE n. 562 del 17 aprile 2020 – Approvazione dei verbali della Commissione nominata con D.D.G. n. 705 del 4 giugno 2020 e aggiornamento della Short List ”;

- della nota della ASL Caserta prot. n. 139662 del 9 giugno 2020, avente ad oggetto “ Relazione istruttoria – Ricorso per motivi aggiunti Antares &
altri. TAR

CAMPANIA RG

998/2020 ”, depositata nel predetto giudizio dalla difesa della ASL Caserta in data 2 luglio 2020, ove lesiva dell’interesse di parte ricorrente.

1.1. L’interesse all’impugnativa delle ricorrenti, dichiaratesi titolari di centri ambulatoriali di riabilitazione ex art. 26 l. n. 833/1978, accreditati ai sensi del d.lvo n. 502/1992 con il Sistema Sanitario Nazionale (in forza del DCA n. 135/2014) ed operanti nel territorio della ASL Caserta, in particolare nel settore della riabilitazione e dei servizi ai minori affetti da disturbo dello spettro autistico, sorgeva dal fatto che l’ASL Caserta, mediante gli atti impugnati, aveva indetto una procedura aperta per la formazione di una “ short list ”, valida per un anno, di soggetti erogatori autorizzati alla somministrazione di taluni servizi di riabilitazione con metodica basata sull’analisi del comportamento applicata (ABA - Applied Behaviour Analysis ), in favore di pazienti minori (0-18) affetti da autismo, alla quale potevano tuttavia partecipare sia Centri di riabilitazione accreditati che Cooperative sociali e Associazioni.

Le ricorrenti lamentavano in particolare che, in quanto titolari di centri di riabilitazione, accreditati all’erogazione in via esclusiva delle prestazioni oggetto dei provvedimenti impugnati, venivano lese dalla scelta aziendale, manifestata con i provvedimenti impugnati, di reperire sul libero mercato soggetti privati, anche non accreditati, chiamati ad erogare prestazioni socio-sanitarie ad elevato contenuto sanitario, a carico del SSN, a favore degli utenti minori della ASL Caserta affetti da autismo.

1.2. L’impugnazione introduttiva veniva estesa, con i motivi aggiunti, alla delibera (n. 562 del 17 aprile 2020), con la quale l’ASL Caserta aveva deciso di ampliare la “ short list ” con nuovo bando rivolto sia ai soggetti “ esclusi dalla deliberazione di proclamazione della attuale short list, che possano dimostrare il possesso dei requisiti carenti a motivo della loro avvenuta esclusione;
sia a Soggetti Erogatori in precedenza non interessati a partecipare alla short list, ovvero non dotati di tutti i requisiti previsti dal Bando ”, prevedendo contestualmente che “ nelle more dell’ampliamento della short list … i minori trattati presso Soggetti Erogatori precedentemente autorizzati ma non confermati dalla deliberazione n. 558 del 17.04.2020, continueranno a ricevere detti trattamenti presso il Soggetto erogatore che li ha attualmente in carico ”, con l’applicazione, tuttavia, delle nuove tariffe: la delibera sopravvenuta veniva appunto contestata in quanto prevedeva un sistema di remunerazione per le prestazioni ABA del tutto arbitrario e non remunerativo, determinato in assenza di adeguata istruttoria e prescindendo dai parametri di riferimento indicati dall’art. 8 sexies del d.lgs. 502/1992.

2. Il T.A.R., con la sentenza appellata, ha preliminarmente sancito l’ammissibilità del gravame, in quanto, nonostante la mancata partecipazione dei centri ricorrenti alla procedura disciplinata con gli atti impugnati, essi non avevano “ inteso meramente contestare la possibilità delle cooperative sociali e delle associazioni di partecipare alla selezione ”: “ scopo dichiarato dell’impugnativa, infatti ” – prosegue la sentenza appellata – “ non è il soddisfacimento dell’interesse all’inserimento in via esclusiva dei soli centri accreditati nella short list, quanto piuttosto, in un’ottica di più ampio respiro, contestare in radice il metodo di affidamento prescelto, sostenendo non esservi possibilità di affidamento al di là del sistema dell’accreditamento ”.

2.1. A diversa conclusione, in punto di ammissibilità dell’impugnazione, il T.A.R. è invece pervenuto con riferimento alle censure (di cui al secondo motivo del ricorso principale e dei motivi aggiunti) dirette a lamentare il contrasto delle delibere aziendali impugnate con la normativa in materia di disturbi dello spettro autistico, nella parte in cui, nel regolamentare l’erogazione delle prestazioni:

- non si prevedeva la presenza di un BCBA, che in tesi sarebbe l’unica figura competente nella definizione del programma secondo la metodica ABA, in seno al Nucleo Territoriale di Neuropsichiatria Infantile;

- si obliterava il coinvolgimento familiare al momento in cui viene stilato il PAI (Programma di apprendimento individuale), omettendo di considerare le difficoltà di gestione dell’utente affetto da ASD;

- si prevedeva un numero di ore assolutamente insufficiente per il trattamento (ovvero un numero di ore settimanali inferiori a 10, laddove le Linee Guida prevedono un trattamento intensivo, definito in 26-40 ore settimanali).

In proposito, ed a supporto della declaratoria di inammissibilità in parte qua del gravame, il T.A.R. ha rilevato la carenza in capo alle ricorrenti dell’interesse all’accoglimento delle predette censure, non aspirando esse all’inserimento nella “ short list ”.

2.2. Nel prosieguo dello sviluppo motivazionale, il T.A.R., dopo aver ampiamente approfondito il tema della natura della metodica ABA – con particolare riguardo alla questione se essa rientri o meno tra le prestazioni sociosanitarie ad elevata integrazione sanitaria, come tali ricomprese nei LEA, ovvero tra le prestazioni che devono essere assicurate dal sistema sanitario pubblico ai sensi degli artt. 1, comma 7, e 3- septies , commi 4 e 5, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, nonché dell’art. 60 del