Pubblicato il 11/12/2023

N. 10681/2023REG.PROV.COLL.

N. 05703/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5703 del 2020, proposto da
A F e F F, rappresentati e difesi dall'avvocato Salvatore D'Antonio, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Comune di Grumo Nevano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Emanuele D'Alterio, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Città Metropolitana di Napoli, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G C, e B F C, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G C in Napoli, piazza Matteotti 1;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) n. 05392/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Grumo Nevano e della Città Metropolitana di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 4 dicembre 2023 il Cons. C A;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in trattazione i signori A F e F F hanno impugnato la sentenza n. 5392/2019 con cui il Tribunale amministrativo regionale per la Campania ha respinto il ricorso per l’annullamento del provvedimento di diniego di condono edilizio prot. n. 19398 del 10 dicembre 2004 avente ad oggetto un locale con destinazione artigianale di circa 131,55 mq.

2. L’amministrazione comunale ha respinto l’istanza di condono, presentata ai sensi della l. 326/2003, perché il manufatto è stato realizzato a una distanza inferiore dei 40 metri previsti come fascia di rispetto per le strade di tipo B dall’art. 26, comma 2, lett. b) del d.p.r. 495/1992.

3. Avverso il provvedimento di diniego i ricorrenti hanno proposto ricorso dinnanzi al Tar Campania, lamentando che: a) non trova applicazione il limite di 40 metri previsto dal comma 1 dell’art. 26 d.p.r. 495/1992 ma, al più, il limite di 20 metri previsto dal comma 3 del medesimo articolo;
b) sull’istanza si è formato il silenzio assenso;
c) il provvedimento è stato adottato senza il previo coinvolgimento della Regione proprietaria della strada sulla quale insiste il fabbricato (la strada ex SS 162 denominata “asse mediano”) e sulla base dell’illegittimo parere negativo della Provincia che ha ritenuto non sanabile il manufatto perché ricadente nella fascia di rispetto stradale;
d) in ogni caso, l’amministrazione non ha contemperato gli interessi in gioco.

3.1 Il TAR adito ha respinto il ricorso, rilevando che il vincolo di inedificabilità assoluta derivante dalla fascia di rispetto è ostativo alla sanatoria.

4. Gli originari ricorrenti hanno impugnato la sentenza, articolando diverse censure nell’ambito di un unico motivo di gravame.

5. Il Comune di Grumo Nevano si è costituito in giudizio, eccependo l’inammissibilità del ricorso e, in ogni caso, la sua infondatezza nel merito.

6. Si è costituita, altresì, la Città metropolitana di Napoli, in qualità di successore universale della Provincia di Napoli ai sensi dell’art. 1 co.16 della legge 56/2014.

7. In vista dell’udienza di discussione gli appellanti e il Comune appellato hanno depositato memorie, insistendo nelle rispettive conclusioni.

8. All’udienza di smaltimento del 4 dicembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. Con un unico motivo di appello gli appellanti chiedono la riforma della sentenza impugnata per le seguenti ragioni: a) la decisione del TAR, fondandosi in toto sulla carente istruttoria delle amministrazioni intimate, ha del tutto trascurato che esse, erroneamente, hanno ricondotto l’Asse mediano nell’ambito delle “strade extraurbane principali” per le quali l’art. 26 del d.p.r. n. 495/1992 prevede una fascia di rispetto di 40 metri, in contrasto con l’art. 4 del codice della strada e con l’art. 26 comma 3 del medesimo d.p.r. 495/1992 che prevede una fascia di rispetto di 20 metri;
b) il giudice di primo grado non ha esaminato il motivo di ricorso relativo all’avvenuta formazione del silenzio assenso sulla domanda di condono e non ha considerato il legittimo affidamento degli appellanti in ordine alla sanabilità dell’abuso ingenerato dal lunghissimo lasso di tempo trascorso;
c) la sentenza deve essere riformata anche per non aver valutato il grave vulnus procedimentale derivante dalla mancata partecipazione al procedimento della Regione, proprietaria del tratto stradale;
d) il giudice di primo grado ha del tutto trascurato che il Comune di Grumo Nevano e la Provincia di Napoli hanno colpevolmente eluso l’adeguata ponderazione della fattispecie concreta sottoposta alla loro attenzione, omettendo di considerare la possibilità ( recte, la doverosità) di autorizzare in deroga l’intervento oggetto della domanda di sanatoria.

10. Le censure sono infondate.

11. Quanto al profilo sub a), l’assunto di parte appellante secondo cui la fascia di rispetto stradale di 40 metri non troverebbe applicazione al caso di specie è del tutto privo di fondamento normativo, atteso che:

i) l’art. 26 comma 2 d.p.r. 495/1992 sancisce che fuori dai centri abitati, come delimitati dall’art. 4 del codice della strada, le distanze dal confine stradale da rispettare per le nuove costruzioni non possono essere inferiori a 40 metri per le strade di tipo B, tra cui rientra il tratto stradale in questione ai sensi del d.m. 1404/1968;

ii) il comma 3 del sopra citato art. 26 prevede una fascia di rispetto di 20 metri esclusivamente all’interno delle zone previste come edificabili o trasformabili dallo strumento urbanistico, mentre il terreno di proprietà degli appellanti ricade in zona agricola;

iii) non sussiste alcun contrasto con l’art. 4 del codice della strada che si limita a demandare ai comuni la perimetrazione dei centri abitati poiché, nel caso di specie, non è contestato che il terreno degli appellanti si trovi al di fuori del centro abitato né siffatta disposizione può fondare un obbligo di riperimetrazione funzionale alla sanatoria degli abusi realizzati;

iv) la qualificazione della strada in esame come strada di tipo C ai sensi del d.m. 1404/68 (“strada di media importanza”) piuttosto che come strada di tipo B- in disparte l’inammissibilità della censura per omessa impugnazione del decreto di classificazione- non è supportata da alcun elemento probatorio e si risolve in un’affermazione del tutto generica e apodittica.

11.1 Ne discende che correttamente l’amministrazione prima e il giudice poi hanno ritenuto che, trovandosi l’immobile ad una distanza inferiore a 40 metri dalla strada ex SS 162 “asse mediano”, la sanatoria non potesse essere concessa in ragione del vincolo di inedificabilità assoluta discendente dalla fascia di rispetto stradale.

11.2 Per giurisprudenza costante, infatti, il vincolo delle fasce di rispetto stradale o viario, di cui qui si discute è di inedificabilità assoluta traducendosi in un divieto assoluto di costruire che rende inedificabili le aree site in fascia di rispetto stradale o autostradale, indipendentemente dalle caratteristiche dell’opera realizzata e dalla necessità di accertamento in concreto dei connessi rischi per la circolazione stradale;
esso “ opera direttamente e automaticamente, per cui (...) una volta attestata in concreto la violazione del vincolo di inedificabilità, il parere dell'amministrazione sull'istanza di condono non potrebbe essere che negativo ” (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato sez. VII, 18/08/2023, n.7822;
Cons. Stato Sez. VI, 06/11/2019, n. 7572).

11.3 La presenza di un vincolo di inedificabilità assoluta è, quindi, ostativa alla sanabilità dell’opera abusiva in quanto per sua natura incompatibile con ogni manufatto sensi dell’art. 32 comma 27 lett. d) del D.L. 269/2003 (Cons. Stato Sez. VI, 24/11/2020, n. 7382).

12. Poiché il vincolo di inedificabilità sopra indicato esclude in radice che sussistano i presupposti per la sanabilità dell’opera non è possibile la formazione del silenzio assenso sull’istanza di condono, come, invece, sostenuto dagli appellanti (cfr. la censura indicata sub b).

12.1 Il silenzio- assenso sulla domanda di condono presuppone, infatti, non solo che l’opera sia stata ultimata entro il termine previsto dalla legge, ma anche che non sia in contrasto con i vincoli di inedificabilità. L’esistenza di un vincolo di inedificabilità assoluta in quanto ostativo ab origine alla condonabilità del manufatto preclude la formazione del silenzio assenso e vincola l’amministrazione ad adottare un provvedimento di diniego.

12.2 Sotto diverso profilo, anche a voler ritenere, in adesione alla tesi difensiva, che l’istituto del silenzio assenso sia applicabile alla fattispecie per cui è causa, lo stesso non può comunque ritenersi formato poiché, nel caso di abusi in area vincolata, il termine per la formazione del silenzio-assenso decorre solamente dall’emanazione del parere favorevole da parte dell’autorità competente (Cons. Stato sez. VI, 25/07/2023 e 05/04/2023, n. 3528).

12.3 Nel caso di specie il parere della Provincia di Napoli, quale autorità competente alla gestione del vincolo (ai sensi degli artt. 98 e 99 d.lgs. n. 112/1998 e dell’art. 54, L.R. 18/2000) è stato adottato in data 9 giugno 2014 e il provvedimento di diniego è stato emesso il 12 giugno 2014, sicché anche sotto tale profilo è escluso il silenzio assenso sull’istanza presentata.

12.4 Giova ancora osservare che il silenzio assenso sulle istanze di condono ex art. 326/2003 è espressamente escluso anche dall’art. 7 della l.r. 10/04 (non travolto dalla parziale dichiarazione di incostituzionalità di tale legge da parte della sentenza Corte costituzionale n. 49 del 10.2.06), secondo cui le domande devono essere definite con un provvedimento espresso entro il termine di 24 mesi dalla presentazione, il cui decorso non equivale a titolo abilitativo in sanatoria, ma configura un mero inadempimento che legittima l’intervento sostitutivo dell’amministrazione provinciale, ai sensi dell’art. 4 l.r. 19/2001.

12.5 L’inconfigurabilità del silenzio assenso alla luce della richiamata normativa regionale è, peraltro, riconosciuta dagli stessi appellanti (pag. 12 dell’appello) che, tuttavia, ne postulano l’avvenuto superamento per effetto dell’introduzione dell’art. 20 comma 8 d.p.r. 380/2001 che contempla il silenzio assenso ai fini del rilascio del permesso da costruire. L’assunto interpretativo, volto ad estendere il silenzio assenso previsto per i titoli edilizi (limitato, peraltro, agli interventi in aree non vincolate) anche alle ipotesi di sanatoria tramite condono con conseguente disapplicazione dell’art. 7 l.r. 10/2004, non solo è privo di base giuridica, ma è inconciliabile con la natura speciale e derogatoria della disciplina regionale.

13. La natura vincolata del diniego di condono determina anche l’infondatezza delle censure sub c) e d).

13.1 Sotto il primo profilo, nessuna disposizione di legge impone che, nell’ambito del procedimento di condono, sia sentita l’amministrazione proprietaria del tratto stradale, essendo pacifico che l’autorità preposta alla gestione del vincolo e competente ad esprimere il parere è la provincia ai sensi dell’art. 54 l.r. 18/2000.

13.2 Sotto il secondo profilo, la natura vincolata del diniego esclude ogni discrezionalità dell’amministrazione nella valutazione della fattispecie concreta e nell’introduzione di una deroga mediante un’apposita riperimetrazione dei confini urbani.

14. L’appello è, pertanto, infondato e deve essere respinto.

15. La soccombenza degli appellanti ne determina la condanna al pagamento a favore del Comune di Grumo Nevano delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano in dispositivo. Sussistono, invece, giustificati motivi per compensare le spese con la Città Metropolitana di Napoli.