Pubblicato il 27/10/2020

N. 06553/2020REG.PROV.COLL.

N. 08497/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8497 del 2010, proposto dai signori S F e A L, rappresentati e difesi dagli avvocati C M, A S e G S, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, Via Panama, n. 58,

contro

il Comune di San Giuliano Terme, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato L B, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G B in Roma, Via Panama, n. 77,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 1151/2009, resa tra le parti, in tema di diniego di sanatoria e di demolizione di opere edilizie.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Giuliano Terme;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 15 settembre 2020, il Cons. Italo Volpe;

Nessuno essendo personalmente comparso per le parti ma viste le istanze di passaggio in decisione depositate da entrambe le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Col ricorso in epigrafe le persone fisiche ivi pure indicate hanno impugnato la sentenza del Tar per la Toscana n. 1151/2009, pubblicata il 29 giugno 2009, che – con l’onere delle spese – ha respinto il loro originario ricorso volto all’annullamento del provvedimento del Comune di San Giuliano Terme (di seguito “Comune”) n. D2003/0005 del 12 marzo 2003 recante diniego di sanatoria e ingiunzione di demolizione di opere abusive.

1.1. Premette in fatto la sentenza che:

- uno dei due ricorrenti, quale affittuaria di immobile di proprietà dell’altro, dopo la contestazione di alcuni abusi edilizi seguente un sopralluogo in data 3 marzo 2000, aveva presentato il 13 giugno 2000 domanda di concessione in sanatoria ex art. 13 della l. n. 47/1985;

- il Comune aveva rilasciato il titolo edilizio chiesto, tranne che per un manufatto in legno adibito a voliera e deposito. Ciò per ritenuto contrasto con la normativa della zona urbanistica interessata;

- il diniego era stato annullato dal Tar con sentenza n. 2338 dell’1 ottobre 2002 per insufficiente motivazione, fatte salve le ulteriori determinazioni del Comune;

- quest’ultimo in data 13 marzo 2003 aveva reiterato il diniego di concessione in sanatoria e l’ordine di demolizione perché l’intervento collideva con la disciplina di cui alla scheda n. 109 allegata alla variante allo strumento urbanistico, redatta ai sensi dell’art. 5 della l.r. n. 59/1980, che ammetteva in zona solo interventi di conservazione e restauro del parco, precludendo l’inserimento di nuovi corpi edilizi o manufatti di qualsiasi natura.

1.2. La sentenza ha motivato affermando, in diritto, l’infondatezza:

- della prima censura (secondo cui con l’approvazione del regolamento urbanistico, avvenuta con deliberazione consiliare n. 65 del 7 luglio 2000, la normativa di riferimento è data anche dal piano d’uso del sistema delle ville del territorio comunale, la quale dunque doveva essere considerata e che ammetteva la realizzazione del manufatto in questione, peraltro una mera pertinenza, non preclusa dalla scheda n. 109 annessa alla variante urbanistica e richiamata nell’atto impugnato). Ciò perché al tempo della realizzazione dell’opera e della presentazione della sanatoria edilizia il citato piano d’uso non era ancora definitivamente approvato, onde la previsione urbanistica da prendere in considerazione, per la valutazione dell’istanza, era proprio quella citata nell’atto impugnato (tenuto conto che la concessione in sanatoria è atto dovuto in caso di conformità dell’opera agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e di non contrasto con quelli adottati, sia al momento dell’opera sia a quello di presentazione della domanda). Inoltre il manufatto non era una pertinenza né era di modeste dimensioni (giacché di metri 19,10 x 2,20 x 2,30 metri, ancorata su platea in calcestruzzo, dunque idonea ad incidere significativamente sull’assetto edilizio preesistente);

- della seconda censura (tesa a contestare l’affermazione comunale secondo cui “ il manufatto crea disordine all’interno del parco ”). Ciò perché, dato quanto sopra detto, “ il rilievo in questione, ove pure venisse accolto, non comporterebbe la caducazione del provvedimento stesso;
pertanto non sussiste l’interesse alla proposizione della censura de qua ”;

- della terza censura (di disparità di trattamento rispetto ad altra e pur vistosa edificazione consentita invece sul terreno proprio del locatore, che alla ricorrente aveva dato in affitto la porzione che ospitava il manufatto in discorso). Ciò perché “ non sono configurabili situazioni di disparità nei confronti di atti che, una volta accertata la violazione edilizia e l’impossibilità di emettere provvedimenti a sanatoria, sono dovuti e non ammettono margini di discrezionalità ”.

2. L’appello è affidato ai seguenti temi censori:

a ) falsa applicazione della normativa urbanistica vigente sull’area - difetto di motivazione;

b ) eccesso di potere per illogicità manifesta;

c ) eccesso di potere per disparità di trattamento.

2.1. Ad avviso di parte, in sostanza:

a. 1) dopo l’approvazione definitiva del regolamento urbanistico (avvenuta con delibera consiliare n. 65 del 7 luglio 2000), la normativa di attuazione della zona non è data solo dalle varianti redatte ai sensi della l.r. n. 59/1980 ma anche dal ‘Piano d'uso e di interventi del sistema delle Ville del territorio sangiulianese’, che distingue varie destinazioni, in particolare quella relativa alla villa in questione che è la “R5 decorativo”, la quale prevede esplicitamente la “voliera (R5i)”, la “limonaia (R5e)” oltre ad altre attrezzature tipiche di queste ville, quali “ninfeo”, “caffehouse”, ecc.. I primi giudici pertanto non hanno considerato che tale regolamento è stato deliberato dopo la presentazione della domanda di sanatoria ma certamente prima dell’atto impugnato, che è del 12 marzo 2003. Né hanno considerato che il manufatto, per le sue caratteristiche, rientrava pienamente nel predetto piano d’uso, il quale neppure è stato menzionato nell’atto impugnato. Inoltre, seppure la citata scheda n. 109 non ammette esplicitamente trasformazioni del parco attraverso l’inserimento di nuovi corpi edilizi, la stessa però “ neppure esclude la realizzazione di manufatti considerabili quali pertinenze di fabbricati esistenti, quale è da considerare un manufatto che, nello stesso parere della c.e., è indicato come “ad uso ricovero attrezzi, pollaio e voliera” ”;

b. 1) diversamente da quanto affermato nell’atto impugnato, “ il manufatto sia per le sue caratteristiche, che per il suo inserimento nella vegetazione, non può assolutamente essere considerato elemento di “disordine” ”;

c. 1) la forte vicinanza tra i fondi del locatore e della locatrice metteva ancor più in risalto la dedotta disparità di trattamento sopra richiamata.

3. Costituitosi, con memoria del 10 luglio 2020 il Comune ha partitamente replicato alle tesi avversarie, in particolare osservando che:

- l’impugnazione di primo grado era tutta incentrata sul diniego di sanatoria, nulla venendo censurato in ordine al pur esistente ordine di demolizione;

- la domanda di sanatoria, risalente al 13 giugno 2000, si rifaceva alle norme all’epoca vigenti. Considerata la voluminosità del manufatto, era evidente che lo stesso abbisognasse di una concessione edilizia e che era incompatibile con la disciplina di zona, che consentiva solo interventi di mantenimento e di conservazione. Del resto, l’art. 13 della l. n. 47/1985 richiede la c.d. doppia conformità. Inoltre, per quanto non detto esplicitamente, parte appellante evoca di fatto l’applicabilità della c.d. sanatoria giurisprudenziale (teoricamente idonea a superare il criterio della c.d. doppia conformità). Tuttavia, essa è stata nel tempo esclusa (come in C.d.S., VI, n. 6107/2019). Peraltro, come pure da documentazione in atti, il manufatto in discorso contrasta pure con il piano d’uso delle ville, che individua in linea generale le varie destinazioni decorative previste (identificate con la sigla R5) ammettendo nella specie solo la destinazione “loggiato” (R5g), non quella “voliera” (R5i);

- la seconda censura d’appello neppure è supportata da argomenti a specifico sostegno;

- l’opera indicata quale tertium comparationis (un locale tecnico interrato) era “ del tutto diversa quanto a tipologia e caratteri da quella oggetto del diniego di sanatoria impugnato e quindi ad un caso che è differente quanto a presupposti ”.

4. Con memoria del 14 luglio 2020 parte appellante si è in particolare soffermata su aspetti del Piano d’uso e di intervento del sistema delle ville, approvato contestualmente al predetto regolamento urbanistico, nonché sulla menzionata disparità di trattamento riservata al proprio caso e a quello riguardante il terreno vicino.

5. Con memoria del 22 luglio 2020 il Comune ha replicato alle più recenti deduzioni avversarie.

6. La causa quindi, chiamata alla pubblica udienza di discussione del 15 settembre 2020, è stata ivi trattenuta in decisione.

7. L’appello è infondato e deve pertanto essere respinto.

7.1. Vale partire dalla considerazione che, per tradizionale orientamento, non sussiste equivalenza di definizione della pertinenza in diritto civile ed in quello urbanistico.

Quella che opera nell’ambito del secondo gode, concettualmente e giuridicamente, di un perimetro inferiore.

E’ stato, invero ritenuto, che la qualifica di pertinenza urbanistica può applicarsi solo ad opere di entità modesta ed obiettivamente accessorie rispetto ad un’opera principale (come, ad esempio, piccoli manufatti per ospitarvi impianti tecnologici), non anche ad opere che, per dimensioni e funzione, si caratterizzano per la loro autonomia rispetto all’opera principale e per non essere coessenziali alla stessa, onde risulti anche possibile una diversa e autonoma utilizzazione economica (es., C.d.S., VI, n. 24/2018).

E’ stato in particolare aggiunto che per “ concetto di “pertinenza”, ai sensi e per i fini di cui all’art. 7 d.l. n. 9/1982, conv. in l.n. 92/1982, tale da richiedere non già la concessione edilizia, bensì la mera “autorizzazione”, la giurisprudenza amministrativa ne ha rilevato la differenza da quello di cui all’art. 817 cod. civ., affermando che esso è caratterizzato sia da un oggettivo nesso funzionale e strumentale tra cosa accessoria e principale, cioè da un nesso che non consenta, per natura e struttura dell'accessorio, altro che la destinazione della cosa ad un uso pertinenziale durevole;
sia dalle dimensioni ridotte e modeste del manufatto rispetto alla cosa cui esso inerisce, per cui soggiace a concessione edilizia la realizzazione di un'opera di rilevanti dimensioni, che modifica l’assetto del territorio e che occupa aree e volumi diversi rispetto alla “res principalis”, indipendentemente dal vincolo di servizio o d’ornamento nei riguardi di essa ” (C.d.S., IV, n. 615/2012).

7.2. Nel caso di specie, il manufatto per cui è causa, definito ed evidentemente destinato a ‘voliera’, se anche in ipotesi civilisticamente pertinenziale rispetto all’immobile principale, non pare potersi definire tale anche dal punto di vista urbanistico. Quanto meno, nessun tipo di prova od elemento valutativo specifico è stato fornito in causa per poter giungere alla conclusione che detto manufatto fosse pertinenziale anche da tale secondo punto di vista.

7.3. Neanche le riferite dimensioni del manufatto, che nell’insieme sviluppano oltre mc 96, possono – ad avviso del Collegio – definirsi modeste ed inidonee a modificare l’assetto del territorio.

Anche per questa ragione, allora, il provvedimento censurato risulta corretto.

7.4. Va poi ricordato che l’art. 36 del TU edilizia, rubricato, ‘accertamento di conformità’, dispone al suo comma 1 che “ In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso (…) fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda. ”.

Si tratta della disposizione che funge da base giuridica al ben noto principio, vigente in materia, della c.d. doppia conformità.

E, dato il tenore letterale della disposizione, il vincolo che perimetra tale principio non può che dirsi testuale e palesemente ostativo rispetto alla pretesa di parte appellante di vedere applicato alla presente fattispecie il regolamento edilizio approvato in epoca successiva alla domanda di sanatoria.

Da ciò, pure, l’irrilevanza dell’acquisizione di tale disciplina sopravvenuta.

8. Condivisibilmente allora la sentenza di primo grado, alla luce di quanto sopra detto, ha ritenuto l’infondatezza della seconda censura (volta, si ricorda, a contestare l’affermazione comunale secondo cui “ il manufatto crea disordine all’interno del parco ”), dato appunto che “ il rilievo in questione, ove pure venisse accolto, non comporterebbe la caducazione del provvedimento stesso;
pertanto non sussiste l’interesse alla proposizione della censura de qua ”.

9. Va altresì condiviso anche il giudizio di infondatezza della ulteriore censura di disparità di trattamento, stante il ben noto carattere vincolato delle determinazioni comunali su una domanda di sanatoria.

Ciò in disparte la considerazione che:

- non v’è prova adeguata di una totale coincidenza tra la fattispecie fenomenica per cui è causa e quella che si sarebbe determinata sul terreno confinante;

- ove pure tale coincidenza fosse data per assunta, non v’è prova della assoluta legittimità dei manufatti indicati quale tertium comparationis e dunque, anche da questo punto di vista, gli stessi non possono essere invocati quale dimostrazione omisso medio della legittimità o sanabilità di quello per cui è causa.

10. Respinto l’appello e rimasta così confermata la sentenza impugnata, le spese del grado seguono la soccombenza e si liquidano, in favore del Comune resistente, in complessivi euro 4.000,00.