Pubblicato il 28/05/2024

N. 04730/2024REG.PROV.COLL.

N. 08783/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8783 del 2022, proposto da
Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F C, F L, Jacopo D'Auria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio F L in Roma, via G. P. Da Palestrina n. 47;

contro

Agcom - Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, non costituita in giudizio;

nei confronti

Siportal S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Eutimio Monaco, Luca Rubinacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 10464/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Siportal S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2024 il Cons. Stefano Lorenzo Vitale e udito l’avvocato Jacopo D'Auria.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Oggetto del presente giudizio è la delibera n. 584/13/CONS con cui l’Autorità di Garanzia nelle Telecomunicazioni (di seguito anche “Autorità” o “AGCOM”), ai sensi dell’art. 23 D.lgs. n. 259/2003, ratione temporis vigente, ha risolto una controversia tra l’odierna appellante Telecom Italia S.p.A. (nel seguito “Telecom”) e Siportal s.r.l. (di seguito anche “Siportal” o “SIPT”).

Detta controversia riguarda la debenza degli importi, fatturati da Telecom a carico di Siportal, per il periodo 2006-2011, riguardanti contributi inerenti ai servizi bitstream da quest’ultima acquistati da Telecom sul mercato all’ingrosso.

Detti servizi bitstream consistono nella fornitura, da parte dell’operatore storico Telecom a favore degli operatori alternativi (cd. OLO, Other Licensed Operators ), dietro versamento di un canone soggetto a regolamentazione, di un accesso virtuale alla banda larga su diversi livelli della rete. Il bitstream può essere offerto in modalità condivisa o naked : nella prima ipotesi, Telecom fornisce all’operatore alternativo l’accesso ADSL unitamente al servizio telefonico tradizionale;
mentre, nel secondo caso, l’OLO utilizza la linea d’accesso solo per la fornitura del servizio digitale di trasmissione dati.

L’Autorità, con il provvedimento impugnato, ha riconosciuto a Siportal la mancata applicazione da parte di Telecom delle promozioni sui contributi di attivazione di linee ADSL naked soltanto per il periodo temporale 2006-2007, rigettando la domanda di Siportal per il periodo successivo.

L’Autorità ha ritenuto che solo nel primo periodo vigeva, a livello regolamentare, il principio del retail minus e cioè quel meccanismo secondo cui il prezzo all’ingrosso che Telecom è tenuta a praticare è ottenuto dal prezzo dalla stessa applicato al dettaglio ai propri clienti finali mediante sottrazione dei costi cosiddetti evitabili (cioè i costi afferenti alle componenti di rete ed alle attività che l’OLO acquista sul mercato non regolamentato o che autoproduce). In tale quadro regolamentare, ogni sconto applicato da Telecom sul lato retail deve essere replicato (“ribaltato”) nei rapporti wholesale intercorrenti tra Telecom e gli OLO , sulla base del principio di non discriminazione e parità di trattamento.

Secondo l’Autorità, lo stesso meccanismo non può trovare applicazione nel successivo periodo (2008-2010), in cui è stata introdotta la diversa regola dell’“orientamento al costo”. In tale contesto, il principio di non discriminazione viene attuato mediante i cosiddetti test di prezzo attraverso i quali l’Autorità verifica se i prezzi richiesti da Telecom agli OLO consentano a quest’ultimi di proporre sul mercato retail un’offerta commerciale in grado di competere con quella di Telecom, incluse le promozioni dalla stessa proposte. Con riferimento a questo secondo periodo, l’Autorità ha ritenuto di non dover accogliere le richieste di Siportal.

Sia Siportal che Telecom hanno proposto ricorso al Tar Lazio Avverso il provvedimento dell’Autorità, ciascuna contestando detto provvedimento nella parte in cui è risultata soccombente.

Per quanto qui interessa, Telecom ha impugnato la predetta delibera n. 584/13, censurando il provvedimento nella parte in cui l’AGCOM aveva accolto parzialmente la domanda restitutoria;
ad avviso della odierna appellante, anche prima della delibera n. 249/07 non vi era l’obbligo per Telecom di “ribaltare” automaticamente le promozioni retail sul versante wholesale e ciò avrebbe dovuto indurre l’Autorità a rigettare le pretese di Siportal anche per il periodo 2006-2007.

Il Tar Lazio, con la sentenza impugnata, ha respinto il ricorso ritenendo che la nuova disciplina regolatoria basta sul principio anzidetto dell’“orientamento al costo” è stata avviata con la deliberazione AGCOM n. 34/2006 ma è stata attuata solo con la successiva deliberazione AGCOM n. 249/2007 che, all’art. 23, ha disciplinato le modalità con cui l’Autorità deve verificare ex ante , secondo un meccanismo di silenzio-assenso, le offerte wholesale di Telecom al fine di stabilire se le medesime siano discriminatorie per gli operatori OLO. Solo con l’entrata in vigore di tale ultima delibera, pertanto, è venuto meno l’obbligo di “ribaltamento” automatico delle promozioni retail sul versante wholesale , con conseguente fondatezza della domanda avanzata da Siportal con riferimento al “ribaltamento” dell’offerta preteso per il precedente periodo 2006-2007.

Avverso detta sentenza, Telecom ha proposto appello articolando un unico mezzo rubricato “Error in iudicando. Erroneità della sentenza appellata nella parte in cui non ha accolto il motivo di ricorso con cui è stata denunziata la violazione e falsa applicazione della delibera n. 34/06/CONS e della delibera n. 249/07/CONS, la violazione e la falsa applicazione degli artt. 12, 13, 23, 40-50 del d.lgs. n. 259/03 e del giudicato di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 6529/08, nonché l’eccesso di potere per travisamento, irrazionalità, illogicità e contraddittorietà e la violazione del principio del legittimo affidamento, carenza di motivazione e difetto di istruttoria”.

Si è costituita in resistenza Telecom mentre l’Autorità, pur ritualmente evocata in giudizio, non si è costituita.

All’udienza del 23 maggio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appellante sostiene che la sentenza di prime cure sia errata laddove ha ritenuto, confermando il provvedimento dell’AGCOM, che, relativamente ai servizi bitstream naked , solo per effetto dell’adozione della delibera n. 249/07/CONS l’attuazione del principio di parità di trattamento e non discriminazione sarebbe avvenuta attraverso la verifica di replicabilità delle offerte e che, di conseguenza, prima dell’entrata in vigore di tale delibera, doveva essere assicurato agli OLO l’automatico ribaltamento lato wholesale di tutte le corrispondenti promozioni praticate da Telecom lato retail. Al contrario, l’appellante ritiene che sin dalla delibera n. 34/06/CONS non operava più il meccanismo automatico di ribaltamento delle promozioni al dettaglio lato wholesale .

La censura è infondata.

Correttamente l’Autorità ha affermato, nel provvedimento impugnato, che nel periodo 2008-2011 il quadro regolatorio applicabile attua i principi di parità di trattamento e di non discriminazione mediante i cosiddetti test di prezzo .

Il nuovo regime regolatorio introdotto dall’art. 9, comma 6, della delibera n. 34/06/CONS, dall’art. 23 della delibera n. 249/07/CONS e dai relativi atti attuativi, prevede che Telecom comunica preventivamente all’Autorità le offerte retail che intende adottare al fine di ricevere dall’Autorità medesima l’approvazione di dette offerte. Il provvedimento di approvazione, che può formarsi anche a mezzo del meccanismo del silenzio-assenso, viene adottato all’esito di un procedimento in cui l’Autorità determina se i prezzi richiesti da Telecom agli OLO consentano a quest’ultimi di “replicare” l’offerta di Telecom, ossia proporre sul mercato retail un’offerta commerciale in grado di competere con quella di Telecom, incluse le promozioni dalla stessa proposte. Solo nel caso in cui la “promozione” che Telecom intende praticare necessita, al fine di consentirne la replicabilità, di una rimodulazione dei costi all’ingrosso, verrà allora imposto a Telecom di “riversare” la “promozione” anche a favore degli OLO sul versante wholesale.

Nella fase precedente, invece, il quadro regolatorio di riferimento (Delibera n. 6/03/CIR) prevedeva l’attuazione dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione in base alla regola del ratail minus a mente della quale il prezzo all’ingrosso che Telecom è tenuta a praticare è ottenuto dal prezzo dalla stessa praticato al dettaglio ai propri clienti finali mediante sottrazione dei costi cosiddetti evitabili e, pertanto, ogni sconto applicato da Telecom ai proprio clienti finali ( retail ) deve essere replicato (“ribaltato”) nei rapporti all’ingrosso ( wholesale) intercorrenti tra Telecom e gli OLO .

Come correttamente ritenuto dal primo giudice, il nuovo regime di “orientamento al costo” è stato avviato con la deliberazione n. 34/2006 che, infatti, ha ad oggetto la “identificazione ed analisi del mercato, valutazione di sussistenza di imprese con significativo potere di mercato ed individuazione degli obblighi regolamentari”.

Tuttavia, tale deliberazione, per quanto qui interessa, necessitava per essere attuata di ulteriori atti e, infatti, all’art. 14 (rubricato “fasi per l’implementazione dell’offerta di servizi bitstream”) prevedeva che, “all’esito dei lavori del tavolo tecnico, l’Autorità definisce, e comunica a Telecom Italia, gli schemi per la predisposizione dell’offerta di riferimento per i servizi bitstream e della relativa contabilità regolatoria”.

L’allegato A della Delibera n. 34/2006, al termine dei paragrafi dedicati agli “Obblighi in materia di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi”, in cui si esplicita la scelta dell’Autorità di passare dal regime del retail minus a quello dell’ “orientamento al costo”, viene specificato (punto 490) che “[ n]ella fase di transizione al nuovo regime regolamentare rimarranno vigenti le disposizioni di cui alla Delibera n. 6/03/CIR ”.

Solo con la successiva deliberazione n. 249/2007 (avente ad oggetto le “modalità di realizzazione dell’offerta dei servizi bitstream ai sensi della delibera 34/06/CONS”), adottata a seguito dello svolgimento del detto “tavolo tecnico”, sono state dettate (art. 23) le previsioni attuative del nuovo regime.

Pertanto, correttamente il primo giudice ha ritenuto immune dai vizi di legittimità prospettati la decisione dell’Autorità di accogliere la pretesa di Siportal relativa al periodo 2006-2007, essendo in tale periodo ancora vigente il regime retail minus .

L’appello di Telecom, in conclusione, deve essere rigettato.

Stante la complessità delle questioni, le spese di lite del presente grado devono essere integralmente compensate tra le parti.