Pubblicato il 13/06/2023

N. 05782/2023REG.PROV.COLL.

N. 05921/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5921 del 2018, proposto da
P P, rappresentato e difeso dall'avvocato P L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Prisco, non costituito in giudizio;

nei confronti

P R, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 00209/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 maggio 2023 il Cons. M S, nessuno è comparso per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il padre dell’odierno appellante otteneva una concessione cimiteriale, per sé e la sua famiglia, relativa ad una cappella funeraria sita nel cimitero del Comune di San Prisco.

Il titolare della concessione (padre dell’odierno appellante e ricorrente in primo grado) con 4 note tra il 2004 e il 2008 faceva presente che, sulla base dell’art. 27 del regolamento mortuario comunale, intendeva escludere dalla suddetta concessione (ossia dal diritto al sepolcro) uno dei suoi tre figli (Roberto).

In assenza di risposta redigeva altresì testamento olografo, davanti ad un notaio, con cui ribadiva l’intenzione di escludere dal suddetto diritto sepolcrale il figlio Roberto. Quest’ultimo impugnava il testamento davanti all’AGO.

Successivamente uno dei tre figli superstiti (odierno appellante Prisco), dopo la morte del padre (titolare della concessione) chiedeva al Comune di San Prisco di volturare in suo favore la suddetta concessione.

Il Comune rigettava la richiesta di volturazione in quanto vi sarebbe stata una lite in corso sulla suddetta disposizione testamentaria.

2. Il diniego di volturazione veniva allora impugnato davanti al

TAR

Campania il quale rigettava tra l’altro il ricorso in quanto l’art. 27 del regolamento mortuario dispone che la cerchia dei familiari può essere sì ristretta ma a condizione che ciò sia espressamente previsto nell’atto di concessione (modificazione in peius qui assente). Inoltre l’art. 40 prevede che la volturazione non può prevedere modificazioni rispetto all’atto di concessione (nella specie si chiedeva la estromissione del fratello Roberto).

3. La sentenza veniva appellata per erroneità nella parte in cui il TAR non avrebbe correttamente rilevato la violazione, da parte della appellata amministrazione comunale, degli artt. 27 e 40 del regolamento mortuario comunale.

4. Non si costituivano in giudizio l’amministrazione comunale appellata né il fratello germano originariamente escluso, dal diritto di sepolcro, per effetto della ridetta disposizione testamentaria.

5. Alla pubblica udienza del 18 maggio 2023 la causa veniva infine trattenuta in decisione.

6. Tutto ciò premesso i motivi di appello sono da ritenere condivisibili per le seguenti ragioni:

6.1. È ben vero che il diritto al sepolcro è pur sempre un diritto affievolito in quanto soggiace, per motivi di tutela della salute collettiva e di ordine pubblico, al potere pubblicistico di regolamentazione comunale (in questa direzione, si vedano le disposizioni regolamentari comunemente orientate a vietare la vendita dei loculi e comunque a condizionare eventuali subingressi nella concessione ad autorizzazioni espresse dell’amministrazione comunale). Al riguardo così si è espressa la giurisprudenza amministrativa:

- come rammentato da Cons. Stato, sez. V, 1° giugno 2022, n. 4473: “La concessione amministrativa di area cimiteriale per l’edificazione di sepolture private, di natura traslativa, fa sorgere un diritto in capo al concessionario qualificabile come diritto reale nei confronti di terzi (il c.d. diritto di sepolcro), assimilabile al diritto di superficie;
nei confronti della pubblica amministrazione concedente, peraltro, detta posizione soggettiva si atteggia ad interesse legittimo, con la conseguenza che essa soggiace ai poteri pubblicistici regolativi e conformativi dell’amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2018, n. 6643)” ;

- in questa stessa direzione: “come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinnanzi ai poteri dell'amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto, trattandosi ... di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione” (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5296);

- pertanto: “lo "ius sepulchri" attiene ad una fase di utilizzo del bene che segue lo sfruttamento del suolo mediante edificazione della cappella e che soggiace all'applicazione del regolamento di polizia mortuaria. Questa disciplina si colloca ad un livello ancora più elevato di quello che contraddistingue l'interesse del concedente e soddisfa superiori interessi pubblici di ordine igienico-sanitario, oltre che edilizio e di ordine pubblico” (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5296);

- da quanto detto consegue l’inapplicabilità del Regolamento di Polizia Mortuaria di cui al R.D. n. 1880 del 21 dicembre 1942 che, infatti, prevedeva la trasferibilità del diritto di sepolcro (sempre comunque salva diversa previsione dei regolamenti comunali).

6.2. È anche vero, tuttavia, che nel caso di specie proprio il regolamento comunale (alle cui disposizioni il diritto di sepolcro come visto è inevitabilmente soggetto) prevede la facoltà – da esercitare anche in via postuma rispetto all’originario rilascio del titolo – di restringere (o allargare) la cerchia dei propri familiari/conviventi anche senza espressa autorizzazione comunale. Si veda al riguardo l’art. 27, comma 5, del suddetto regolamento mortuario, il quale prevede soltanto che tale modifica sia indicata nell’atto stesso di concessione. Questa in particolare la formulazione del suddetto art. 27, comma 5: “Il diritto di sepoltura spetta, oltre che al concessionario, ai componenti della sua famiglia, intesi ai sensi dell’art. 433 del Codice Civile;
tale diritto può essere ristretto o esteso ad altre persone purché sia espressamente indicato nell’atto di concessione”;

6.3. A tal fine risulta dunque sufficiente una mera dichiarazione unilaterale (e recettizia, ovviamente) mediante la quale il titolare della concessione esprima la sua volontà di restringere o ampliare la schiera dei familiari ammessi a godere del diritto di sepoltura. Assume così rilevanza preminente in tale ristretto ambito applicativo la “volontà del fondatore” (titolare originario della concessione), volontà che si esprime limitatamente ad una sorta di “diritto di restrizione alla sepoltura” previa regolare comunicazione agli uffici dell’amministrazione comunale. Ed un simile diritto (di restrizione alla sepoltura) si esprime, è bene sottolinearlo, proprio in virtù dei “poteri pubblicistici regolativi e conformativi” che la competente amministrazione comunale ha ritenuto in subiecta materia di esercitare (cfr. art. 27 del citato regolamento comunale di polizia mortuaria):

6.4. Nei termini appena descritti il predetto art. 27, comma 5, delinea dunque la presenza di un negozio unilaterale recettizio che si perfeziona con la valida dichiarazione del concessionario (qui espressa per ben 4 volte, a prescindere dalla successiva disposizione testamentaria) e ritualmente comunicata, ai fini della produzione di effetti, all’ente concedente.

6.5. Ebbene tali condizioni sono state nel caso di specie pienamente rispettate atteso che per ben 4 volte (più in particolare: 6 dicembre 2004;
12 ottobre 2006;
2 febbraio 2007;
14 maggio 2008) il titolare originario ha formalmente comunicato all’amministrazione comunale la volontà di restrizione sopra evidenziata. Ciò era dunque sufficiente allo scopo di eterointegrare il contenuto della originaria concessione;

6.6. Il fatto che l’amministrazione non si sia poi comunque premurata di riportare, correttamente e integralmente, tale modificazione nell’ambito della originaria concessione, ciò costituisce carenza amministrativa che giammai potrebbe ricadere sulla sfera dell’incolpevole cittadino che, a suo tempo, si è invece dimostrato pienamente diligente nel senso indicato dalla richiamata normativa regolamentare;

6.7. Ne consegue che il diniego di volturazione si rivela illegittimo dal momento che il contenuto della concessione si era già sostanzialmente ed anche formalmente modificato, nel senso voluto dall’originario titolare (esclusione ossia del figlio Roberto e dei suoi eredi dal diritto di sepolcro mediante rituale comunicazione ai competenti uffici comunali), già a partire dal 2004.

6.8. Ad colorandum , si rileva che il Tribunale di SMCV, con sentenza n. 2871 del 18 luglio 2022, ha poi rigettato il ricorso del fratello Roberto, così considerando valida la suddetta (e superflua, tutto sommato) disposizione testamentaria.

7. In conclusione l’appello è fondato e deve essere accolto per le ragioni sopra partitamente esposte. Per l’effetto la sentenza qui gravata deve essere riformata con conseguente accoglimento del ricorso di primo grado e annullamento della comunicazione di diniego n. 13759 del 2014 del Comune di San Prisco.

8. Con compensazione in ogni caso delle spese di lite stante la peculiarità della esaminata questione.