Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2025-03-10, n. 202501975

Pubblicato il 10/03/2025

N. 01975/2025REG.PROV.COLL.

N. 08187/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8187 del 2024, proposto dalla società HO-CL Diagnostics Italy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9893438350, rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Pettinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria di AR, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Vittorio Miniero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

O- Laboratories S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Goisis, Miriam Allena, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l''Emilia Romagna sezione staccata di AR n. 00250/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria di AR e di O- Laboratories S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2025 il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Azienda Ospedaliero-Universitaria di AR (di seguito AO AR), in qualità di ente capofila, con bando trasmesso in GUUE in data 21 giugno 2023 ha indetto la " Gara Europea a procedura telematica aperta ai sensi degli 2 artt. 44, 52, 58, 60 e 95 del D.lgs 50/2016 per l’affidamento della fornitura in service, suddivisa in tre lotti, di sistemi per l’esecuzione di test di immunoematologia eritrocitaria e trasfusionale per le aziende ospedaliere .. di AR, .. Reggio Emilia, .. Piacenza, .. Modena. Durata 24 mesi rinnovabili per ulteriori 24 mesi ”, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Con riferimento al lotto n. 3 qui controverso hanno presentato offerta i seguenti operatori economici: O-, HO CL (di seguito HO) e OL Italia.

3. La gara è stata vinta dalla prima graduata O-.

4. HO ha impugnato la determina di aggiudicazione n. 638 del 24 aprile 2024, ritenendola viziata da violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, poiché la Commissione giudicatrice:

a) non le avrebbe ingiustamente attribuito il punteggio premiale (punti 1) di cui all’art. 17, punto 5.1 del disciplinare (" possibilità di fornitura di apparecchiature a Bassa Produttività BP. Indicare la capacità produttiva dell’apparecchiatura proposta ”) e all’art. 2 del Capitolato tecnico prestazionale (primi due motivi di ricorso);

b) non avrebbe considerato l’assenza dell’incubatore nel macchinario offerto dall’aggiudicataria (terzo motivo di ricorso).

4.1. Più precisamente, con riguardo al primo profilo (la “ bassa produttività ”), la ricorrente – senza censurare la ratio della previsione premiale (desumibile dal riepilogo degli esami effettuati mediamente ogni anno negli “spoke” afferenti a Reggio Emilia alla pag. 34 del Capitolato) – ha sostenuto che il proprio dispositivo è completamente automatizzato e dotato del requisito della media produttività, il quale implica (come nel più sta il meno) anche quello della bassa produttività, essendo sempre possibile che il macchinario venga utilizzato a frequenze più basse delle sue massime potenziali, il che sarebbe sufficiente per l’attribuzione del punteggio premiale. Questa ingiusta disparità valutativa sarebbe aggravata dal fatto che è stato penalizzato un macchinario (quello offerto da HO) completamente automatizzato e quindi più efficiente di quello (offerto da O-) solo semi-automatico.

4.2. In relazione al secondo profilo di doglianza, la tesi esposta in ricorso è che l’assenza dell’incubatore comprometterebbe la funzionalità dell’intero dispositivo offerto dall’aggiudicataria, motivandone quindi l’estromissione dalla gara.

5. Il T.A.R. Emilia-Romagna, sede di AR, con sentenza del 24 settembre 2024 n. 250, ha respinto il ricorso, osservando:

5.1. quanto ai primi due motivi, che:

-- “ la legge di gara, non censurata in questa parte, dispon(e) chiaramente l’attribuzione del punteggio premiale a fronte dell’offerta di un apparecchio a bassa produttività e che, in particolare, si tratta di un elemento premiale e non di un requisito di partecipazione alla gara: come tale, di conseguenza, è ragionevolmente parametrato alle specifiche esigenze, non contestate, dell’Amministrazione ”;

-- “ il dato oggettivo emerso, e non contestato, è la presentazione da parte di HO di un macchinario, sia pure rispondente al requisito dell’automazione, che non presenta la caratteristica tecnica della bassa produttività, bensì quella della media produttività; parte attrice, inoltre, non ha dimostrato che la propria offerta tecnica presenti, pur a fronte della chiara disposizione di gara sul punteggio premiale e del relativo prescritto obbligo di “… Indicare la capacità produttiva dell’apparecchiatura proposta …”, la necessaria precisazione in ordine alla possibilità dell’apparecchio di funzionare a bassa produttività ”;

-- infine, “ ..richiamata la necessaria identità tra l’oggetto dell’offerta tecnica e quello dell’offerta economica, va rilevato quanto emerge dai citati documenti di gara ossia che nel progetto di offerta di HO (doc. n. 3- O- in actis) è indicato per gli “spoke” di cui è causa l’analizzatore a media produttività HO Vision® Swift, senza alcuna precisazione in ordine alla “bassa produttività”, e che nell’offerta economica è parimenti indicato il modello HO Vision® “Swift”, senza alcuna precisazione in ordine alla “bassa produttività”; pertanto, il modello, “HO™ Workstation e lettore di schedine HO Optix™”, menzionato nella Relazione tecnica in riferimento al criterio 5.1 sopradescritto, non solo è descritto come manuale e non automatico, come è invece richiesto dalla legge di gara, ma anche non è compreso nell’offerta economica, sede di definizione dell’impegno contrattuale ”;

5.2. quanto al terzo motivo, che:

-- “l’Amministrazione e la controinteressata hanno ampiamente chiarito che l’incubatore è presente e che il posizionamento dello stesso all’interno o all’esterno dell’apparecchio è carattere strutturale irrilevante rispetto alla corretta funzionalità del macchinario” ;

-- “la ricorrente, peraltro, non ha fornito alcuna