N. 05970/2012REG.PROV.COLL.

N. 00846/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 846 del 2012, proposto da:
Fallimento CT Crane Team s.r.l., in persona del curatore legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. U G e G F R, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Cosseria, n. 5;

contro

Comune di L'Aquila, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. D D N, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G C, in Roma, via Valadier, n. 48;
A Ing. R, Dirigente Settore Opere Pubbliche del Comune di L'Aquila, non costituito in giudizio;
Bolino Geom. Carlo, Responsabile del Procedimento presso il Comune di L'Aquila, non costituito in giudizio;
Cordeschi Ing. Marco, Direttore dei Lavori presso il Comune di L'Aquila, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Agudio s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Abruzzo - L'aquila, Sezione I, n. 00013/2012, resa tra le parti, di declaratoria di estinzione del ricorso proposto per l’annullamento della determinazione n. 442 del 15 settembre 2010 con la quale è stata revocata l'aggiudicazione alla ricorrente dell'appalto integrato per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di revisione e ammodernamento della funivia bifune in località Fonte Cerreto-Campo Imperatore del Comune di L'Aquila;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di L’Aquila;

Vista la memoria prodotta dalla parte appellante a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 26 giugno 2012, il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Grella e De Nardis;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in appello in esame la curatela del Fallimento del CT Crane Team s.r.l., società già aggiudicataria dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di revisione generale della Funivia bifune in località “Fonte Cerreto – Campo Imperatore”, ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. epigrafe indicata con la quale è stato dichiarato estinto il ricorso (integrato da motivi aggiunti) proposto per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 442 del 15 settembre 2010, con la quale il Comune di L’Aquila aveva revocato il pregresso provvedimento di aggiudicazione, per l’asserita inadeguatezza della progettazione esecutiva presentata dalla società ricorrente, e disposto l’aggiudicazione di detto appalto - dapprima provvisoria e poi definitiva- a favore della controinteressata società Agudio s.p.a., che era risultata seconda classificata.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Erronea dichiarazione di estinzione del ricorso in assenza dei presupposti ed errata interpretazione dell’art. 80, commi 2 e 3, del d. lgs. n. 104/2010;
violazione dell’art. 71 di detto d.lgs.

L’atto di costituzione in giudizio del fallimento proveniva dalla parte che aveva subito l’evento interruttivo, con applicabilità, non del comma 3 dell’art. 80 del d. lgs. n. 104/2010, come ritenuto dal T.A.R, ma del precedente comma 2, che non fissa un termine perentorio entro il quale la parte che ha subito l’evento interruttivo debba compiere l’atto di prosecuzione del giudizio.

Anche se si ritenesse che la sentenza dichiarativa del fallimento ha comportato l’interruzione del giudizio l’evento è equiparabile alla cancellazione della causa dal ruolo, ed il termine semestrale per la ripresentazione della istanza di fissazione di udienza di cui all’art. 71 di detto d.lgs. sarebbe scaduto solo 21.1.2012;
pertanto non poteva essere dichiarata la estinzione del giudizio dal momento che alla data del 16.12.2011 non era ancora trascorso il termine ex art. 71 citato entro il quale avrebbe dovuto essere depositata l’istanza di fissazione della udienza per la prosecuzione del giudizio.

Diversamente opinando, se l’art. 80, comma 2, del d. lgs. n. 104/2010 potesse essere inteso come impositivo di un termine implicito di tre mesi (ridotto a 45 giorni per i giudizi in materia di appalto) per il deposito dell’istanza di fissazione di udienza, diverso dal termine previsto dall’art. 71 del d. lgs. n. 104/2010, esso presenterebbe profili di incostituzionalità per violazione degli artt. 24,111 e 113 della Costituzione.

2.- Violazione dell’art. 37 del d. lgs. n. n. 104/2010 e del diritto di difesa ex art. 24 della Costituzione.

Nessuna controparte processuale ha sollevato la eccezione di estinzione del giudizio per tardività dell’atto di costituzione e la difesa del fallimento non è stata posta nelle condizioni di potere esporre argomentazioni difensive, sicché la impugnata decisione è giunta imprevista ed in modo lesivo del diritto di difesa, trattandosi di tema nei confronti del quale non è stato possibile alcuna argomentazione difensiva e non essendo stato discusso il tema in alcun modo durante la ‘pubblica udienza del 21.12.2011, nel corso della quale “ci si è limitati a prendere atto della richiesta di rinvio per consentire il deposito della verificazione”.

La sentenza è ingiusta anche con riferimento alla violazione della regola della remissione in termini per errore scusabile ex art. 37 del d. lgs. n. 104/2010.

E’ stata ignorata la sussistenza di gravi impedimenti in fatto che, in assenza di inerzia del curatore fallimentare, hanno reso difficoltoso il rispetto del termine di 45 giorni per procedere alla prosecuzione della lite amministrativa, che peraltro è obiettivamente irragionevole, soprattutto se ancorato al mero termine iniziale della sentenza dichiarativa del fallimento.

3.- Sono stati riproposti tutti i motivi di impugnativa proposti nel corso del giudizio di primo grado, sia con l’atto introduttivo del giudizio che con motivi aggiunti.

4.- E’ stata reiterata la domanda di risarcimento dei danni sia in maniera specifica, con ripristino dell’originaria aggiudicazione, che per equivalente.

Con atto depositato il 9.3.2012 si è costituito in giudizio il Comune di L’Aquila, che ha dedotto la infondatezza di tutti i motivi di appello, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata il 31.5.2012 la parte appellante, precisato che la curatela fallimentare è venuta a conoscenza dell’esistenza del giudizio di cui trattasi solo in data 4.10.2011, ha replicato alle avverse argomentazioni ed ha ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 26.6.2012, previa verbalizzazione della possibilità di rimessione della causa al Giudice di primo grado ex art. 105, comma 1, del c.p.a., il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata dalla curatela del Fallimento del CT Crane Team s.r.l., società già aggiudicataria dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di revisione generale della Funivia bifune in località “Fonte Cerreto – Campo Imperatore”, di annullamento o di riforma della sentenza del T.A.R. epigrafe indicata con la quale è stato dichiarato estinto il ricorso (integrato da motivi aggiunti) proposto per l’annullamento della determinazione dirigenziale con la quale il Comune di L’Aquila aveva revocato la pregressa aggiudicazione, disponendola a favore della controinteressata società Agudio s.p.a., che era risultata seconda classificata.

2.- Innanzi tutto il Collegio deve, per priorità logico processuale, esaminare le censure formulate con il secondo motivo di gravame, con le quali è stato, tra l’altro, dedotto il vizio di violazione del diritto di difesa, ex art. 24 della Costituzione, nell’assunto che nessuna controparte processuale aveva sollevato la eccezione di estinzione del giudizio per tardività dell’atto di costituzione e la difesa del fallimento non sarebbe stata posta nelle condizioni di potere esporre argomentazioni difensive, sicché la impugnata decisione sarebbe giunta imprevista ed in modo lesivo del diritto di difesa, trattandosi di tema nei confronti del quale non è stato possibile alcuna argomentazione difensiva e non essendo stato discusso il tema in alcun modo durante la pubblica udienza del 21.12.2011, nel corso della quale “ci si è limitati a prendere atto della richiesta di rinvio per consentire il deposito della verificazione”.

2.1.- Va rilevato al riguardo che la ratio della previsione di cui all'art. 73, comma 3, del c.p.a., nello stabilire che “... se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d'ufficio, il giudice la indica in udienza dandone atto a verbale. Se la questione emerge dopo il passaggio in decisione, il giudice riserva quest’ultima e con ordinanza assegna alle parti un termine non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie.” è quella di offrire ai difensori delle parti, in piena attuazione del diritto di difesa tutelato dall’art. 24 della costituzione, la possibilità di controdedurre in proposito.

Nel caso che occupa la parte appellante ha assunto (senza che sia stato contestato dal costituito Comune) che nel corso del giudizio di primo grado nessuna controparte processuale aveva sollevato la eccezione di estinzione del giudizio per tardività dell’atto di costituzione e che il tema non è stato in alcun modo trattato durante la pubblica udienza del 21.12.2011.

Ciò stante la Sezione rileva d’ufficio la violazione da parte del T.A.R. del citato art. 73, comma 3, del c.p.a. per essere stata posta a fondamento della sentenza di primo grado una questione, quella della estinzione del giudizio, rilevata d’ufficio, senza previa indicazione in udienza o assegnazione di un termine per controdedurre al riguardo.

Deve pertanto, avendo comportato ciò violazione del diritto di difesa della curatela del fallimento appellante, disporsi, ai sensi dell’art. 105, comma 1, del c.p.a., la remissione della causa al Giudice di primo grado.

Di tale possibilità, essendo stata rilevata d’ufficio la violazione del citato art. 73, comma 3, del c.p.a., è stata effettuata verbalizzazione nel corso della pubblica udienza del 26.6.2012.

3.- In conclusione deve essere rimessa la causa al T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, ai sensi dell’art. 105, comma 1, del c.p.a..

4.- Nella complessità e parziale novità delle questioni trattate il collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, co. 1, c.p.a e 92, co. 2, c.p.c., le spese del presente grado di giudizio.